Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. N 07АП-2251/18

г. Томск

4 апреля 2018 г.

Дело N А45-2159/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Бородулина И.И., Усанина Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермаковой Ю.Н.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Епачинцева О.А. по доверенности от 26.12.2017, Яковлева О.А. по доверенности от 21.06.2017;

от ответчика: Милеева Е.А. по доверенности от 09.01.2018; Седлов Д.В. по доверенности от 09.01.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18 января 2018 года

по делу N А45-2159/2017 (судья А.В. Цыбина)

по иску государственного бюджетного учреждения здравоохранения Новосибирской области "Государственная клиническая психиатрическая больница N 3", г.Новосибирск

(ОГРН 1025403201560)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания", г. Новосибирск

(ОГРН 1155476026463)

об обязани устранить недостатки, по объединенному делу о взыскании 4 678 042,71 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Новосибирской области "Государственная клиническая психиатрическая больница N 3" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания" (далее - ответчик, ООО "Строительная компания", общество, апеллянт) об обязании устранить недостатки выполненных по контракту от 06.09.2016 NФ.2016.239293 работ по капитальному ремонту кровли корпуса N 2 г.Новосибирск, ул. Красноводская, 36, в период с 10.05.2018 по 30.06.2018, а именно (с учётом уточнения исковых требований):

1. Устранить нарушения требований СП 17.13330.2011, технологической карты производителя материала, до нанесения готовой эмульсии битумной очистить основание от пыли, мусора, посторонних предметов, удалить старый кровельный ковёр, заделать цементно-песчаным раствором раковины, трещины, неровности, обеспечить влажность основания железобетонных плит перекрытия. Огрунтовку основания под пароизоляционный 2 А45-2159/2017 2 ковёр выполнить с соответствии технологи- ческой картой производителя материала, в количестве 1338 м2.

2. Устранить повреждения (разрывы, прожоги, механические повреждения, вздутия) пароизоляционного слоя на площади 1232 м2. Обеспечить непрерывность и водонепроницаемость пароизоляционного слоя в соответствии с требованием СП 17.13330.2011. Заменить материал пароизоляции, при выполнении работ применить материал, соответствующий по параметрам перечню товаров (приложение N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016) рабочей документации шифр 05-14-АС.

3. Устранить нарушения по устройству примыканий на вертикальных поверхностях в количестве 320 м. На вертикальных поверхностях пароизоляцию поднять на высоту, равную толщине теплоизоляционного слоя согласно технологической карте производите- ля материала (+30;+50 мм), а в местах деформационных швов она должна быть заведена на края металлического компенсатора и герметично приклеена или приварена. Примыкание пароизоляционного слоя выполнить с применением материала по параметрам, соответствующим перечню товаров приложение N 1 контракта NФ.2016.239293 от 06.09.2016, рабочей документации шифр: 05-14-АС.

4. Устранить нарушения по раскладке (выполнить перехлёстную раскладку), толщине слоя, влажности материала плит утеплителя в количестве 246,45 м3. Выполнить работы по устройству теплоизоляционного слоя из плит минераловатных на синтетическом связующем, соответствующих перечню параметров товаров и материалов приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016, влажность материала по массе 1% в соответствии с требованием ГОСТ 9573-2012. Теплоизоляционный слой выполнить толщиной 200 мм в соответствии с требованиями рабочей документации 05-14-АС, ведомости объёмов работ приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

5. Устранить нарушения по количеству применённого материала и соблюдению технологии устройства уклонобразующих слоёв. Обеспечить количество материала 175 м3, толщину слоя керамзита в соответствии с ведомостью объёмов работ приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016 и рабочей документацией шифр: 05-14-АС. При выполнении работ обеспечить влажность материала и удельно насыпной вес в соответствии с ГОСТ 32496-2013 согласно перечню параметров товаров и материалов приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016. Обеспечить расчётный уклон кров- ли в направлении водоотвода i=2% в соответствии с рабочей документацией шифр: 05-14- АС.

6. Устранить нарушения технологии укладки пароизоляционного слоя из плёнки полиэтиленовой - выполнить проклейку полотнищ плёнки лентой липкой на площади 1232 3 А45-2159/2017 3 м 2. Выполнить работы по устройству паро- изоляционного слоя из плёнки полиэтиленовой в соответствии с требованиями пунктов 5.8 и 5.12. СП 17.13330.2011. Исключить увлажнение утеплителя во время устройства стяжки.

7. Устранить нарушения по устройству выравнивающих стяжек в количестве 1361,26 м 2. Выполнить температурно-усадочные швы шириной до 10 мм, разделяющие стяжку из цементно-песчаного раствора М 100 на участки размером не более 6*6 м в соответствии с требованиями пункта 5.9. СП 17.13330.2011.

8. Выполнить работы по армированию стяжки площадью 1361,26 м2 в соответствии с рабочей документацией шифр: 05-14-АС, ведомостью объёмов работ приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

9. Устранить нарушения по огрунтовке оснований под водоизоляционный кровельный ковёр площадью 1361,26 м2, технологической карты производителя материала, до нанесения готовой эмульсии битумной очистить основание от пыли, мусора, посторонних предметов, заделать цементно-песчаным раствором раковины, трещины, неровности. Работы выполнить с соблюдением технологических карт производителя материала. При выполнении работ обеспечить нормированную влажность стяжки не выше 4%.

10. Устранить нарушения по устройству кровель из наплавляемого материала на площади 1361,26 м2. Обеспечить прочность сцепления нижнего слоя кровельного ковра со стяжкой и между слоями не менее 1 кгс/см2, в соответствии с требованиями СП 17.13330.2011 пункт 5.15; по температурно-усадочным швам предусмотреть укладку полосок - компенсаторов шириной 150 - 200 мм из рулонных материалов с приклейкой по обеим кромкам на ширину около 50 мм (требования СП 17.13330.2011 пункт 5.10). В соответствии с технологической картой производителя материала устранить перехлёстную наклейку материала первого и второго слоя гидроизоляционного ковра.

11. Устранить нарушения по количеству слоёв при устройстве примыканий кровель из наплавляемых материалов к деформационным швам, парапету, трубам, вентиляционным каналам, в количестве 105 м. В местах примыканий кровли к парапетам, в местах пропуска труб, вентиляционных шахт и т.п. выполнить дополнительные слои водоизоляционного ковра, количество слоёв которого принимать по технологической карте прои водителя материала. Дополнительные слои водоизоляционного ковра из рулонных мате- риалов и мастик должны быть заведены на вертикальные поверхности не менее чем на 250 мм. Выполнить работы в соответствии с требованиями СП 17.13330.2011 пункты 5.14; 5.15; 5.27; 5.28; 5.30; 5.31.

12. Устранить нарушения по защите ендов длинной 9,37-м. Работы выполнить в соответствии с требованиями СП 17.13330.2011 приложение Д. 4 А45-2159/2017

13. Устранить нарушения технологии устройства карнизного свеса. Выполнить работы по установке каркасов из брусьев с применением бруса обрезного хвойных пород размером 50*100 мм II сорта в объёме 2,15 м3, брус обработать составом огнезащитным и антисептическим составом в соответствии с рабочей документацией шифр: 05-14-АС, ведомостью объёмов работ приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

14. Устранить нарушения по применению материала, листовая оцинкованная сталь 0,5 мм, при устройстве мелких покрытий из листовой оцинкованной стали в количестве 172 м2. Выполнить устройство свесов, парапетов из листовой оцинкованной стали толщи- ной 0,7 мм ГОСТ 14918-80, материала соответствующего перечню параметров товаров и материалов приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

15. Устранить нарушения, допущенные при монтаже аэраторов в количестве 15 штук. Выполнить монтаж аэраторов в соответствии с требованиями СП 17.13330.2011 приложение В.

16. Устранить нарушения по закреплению труб вытяжных канализационных, выполнению примыканий к трубам вытяжным канализационным. Выполнить работы в соответствии с требованиями СП 17.13330.2011 пункт 5.30.

17. Устранить нарушения по выполнению примыканий гидроизоляционного материала. Устройство деформационных швов с наплавлением дополнительных слоёв рулонного кровельного материала выполнить в объёме 26,5 м согласно требованиям СП 17.13330.2011.

18. Выполнить работы по улучшенной штукатурке фасадов цементно-известковым раствором в объёме 37,1 м2. Работы выполнить в соответствии с требованием технологи- ческой карты производителя гидроизоляционного материала, обеспечив гладкость вертикального стен для наплавления слоёв примыкания.

19. Устранить нарушения по креплению фартука из оцинкованной стали, на горизонтальные поверхности деформационного шва, закрепление фартука провести по горизонтальной поверхности деформационного шва. Фартук деформационного шва выполнить из оцинкованной стали толщиной 0,7 мм согласно перечню параметров товаров и материалов приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

20. Устранить нарушения по креплению фартука из оцинкованной стали по вертикальной стороне парапета, закрепление фартука провести по горизонтальной поверхности парапета, узел крепления применить в соответствии с рабочей документацией шифр: 05- 14-АС. Фартук парапета выполнить из оцинкованной стали толщиной 0,7 мм согласно перечню параметров товаров и материалов приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

21. Устранить нарушения по выполнению работ по оштукатуриванию фасада, заменив штукатурную смесь на гипсовой основе цементно-известковой штукатурной смесью согласно перечню параметров товаров и материалов приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

22. Работы не выполнялись, выполнить окраску фасада акриловым составом.

23. Обеспечить выполнение работ по установке держателя жёлоба диаметром 125 мм в количестве 97 штук (31 кг изделий) в соответствии с ведомостью объёмов работ приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

24. Заменить материал тепловой изоляции вентиляционных каналов в объеме 0,95 м 3, при выполнении работ применить материал - плиты из минеральной ваты на синтетическом связующем П-125 толщиной 50 мм в соответствующим перечню параметров товаров и материалов приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

25. Устранить нарушения при выполнении работ по установке стальных конструкций, остающихся в теле бетона, в количестве 15,75 кг, установку закладных деталей ограждения выполнить с применением анкер-болтов 10*100 мм, узел крепления выполнить в соответствии с рабочей документацией шифр:05-14-АС.

26. Устранить нарушения по применённому материалу, качеству сварных соединений, закладную деталь N 1 изготовить из трубы квадратной 50*50 мм толщина стенки 4 мм. Сварные соединения полосы стальной и квадратной трубы выполнить по всему пери- метру трубы.

27. Выполнить работы по ограждению кровли перилами после выполнения работ по монтажу закладных деталей.

28. Устранить нарушения ведомости объёмов работ, выполнить огрунтовку металлических конструкций ограждения грунтом ГФ-021, огрунтовку выполнить по всей плоскости деталей ограждения.

29. Работы не выполнялись, выполнить окраску ограждения кровли в соответствии с ведомостью объёмов работ приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

30. Монтаж лестницы. Устранить нарушения по установке закладных деталей, выполнить восстановление арматурного каркаса пустотной плиты перекрытия. Устранить нарушения по применению материалов, монтаж лестницы выполнить в соответствии с рабочей документацией шифр: 05-14-АС, материалы для монтажа лестницы применить согласно перечню параметров товаров и материалов приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

31. По окончанию выполнения сварочных и монтажных работ выполнить огрунтовку металлических конструкций лестницы грунтом ГФ-021, огрунтовку выполнить по всей плоскости деталей лестницы. 6 А45-2159/2017

32. Работы не выполнялись, выполнить окраску ограждения кровли в соответствии с ведомостью объёмов работ приложения N 1 контракта N Ф.2016.239293 от 06.09.2016.

33. Устранить недостатки по качеству при устройстве карнизных желобов в количестве 67,2 м. 33. Произвести замену зонтов вентиляционных систем, при изготовлении зонтов применить сталь листовую оцинкованную толщиной 0,7 мм.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, заявил об отсутствии недостатков выполненных работ, а также заявил к истцу иск о понуждении его принять и оплатить выполненные работы по контракту N Ф.2016.239293 на сумму 4 658 041,71 руб. по акту приёмки выполненных работ от 31.12.2016 N 2 и о взыскании с истца 20 001 руб. расходов по оплате теплотехнического расчёта покрытия (дело N А45-3765/2017 с учётом уменьшения размера искового требования о взыскании долга, принятого в судебном заседании от 09.01.2018). Также ответчик просил суд взыскать с истца 45 000 руб. судебных расходов по оплате услуг его представите ля.

Определением от 28.03.2017 суд объединил в одно производство дело N А45- 2159/2017 и N А45-3765/2017

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18 января 2018 года заявленные по первоначальному иску суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания" устранить недостатки выполненных по контракту от 06.09.2016 N Ф.2016.239293 работ по капитальному ремонту кровли корпуса N 2 г. Новосибирск, ул. Красноводская, 36, в период с 10.05.2018 по 30.06.2018, а именно: устранить недостатки по качеству при устройстве карнизных желобов в количестве 67,2 м. В остальной части иска отказано С общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания" в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Новосибирской области Государственная клиническая психиатрическая больница N 3" взыскано 75 388 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы и 6 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску, а всего 81 388 руб. По объединённому делу в удовлетворении иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на основания, изложенные в статье 270 АПК РФ.

В обосновании доводов апеллянт ссылается на недоказанность факта некачественно произведенных работ; недопустимость заключений эксперта в качестве относимого доказательства увольнение эксперта не может являться основанием для отказа дачи пояснений; суд не проверил обоснованность заявления о фальсификации.

В отзыве на апелляционную жалобу истец считает доводы ответчика несостоятельными, а решение суда первой инстанции - законным и обоснованным, в связи с чем просит оставить его без изменения.

В судебном заседании стороны поддержали указанные позиции.

Апеллянтом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно :

Копия заявления в Следственный отдел по Октябрьскому району г.Новосибирска от 16.01.2018; копия решения Следственного отдела от 17.01.2018, документы, подтверждающие очистку кровли как доказательства потребительской ценности для истца.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Представляя дополнительные документы обоснований и доказательств, подтверждающих невозможность предоставления данных документов в суд первой инстанции по уважительным причинам, заявитель жалобы не представил, ходатайство об отложении судебного заседания в суде первой инстанции для проведения мероприятий по добыче указанных документов не заявил.

При таких обстоятельствах приобщение дополнительных доказательств не соответствует положениям части 2 статьи 268 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, согласно сведениям официального сайта о закупках, 27.07.2016 было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0851200000616002866 на заключение контракта на капитальный ремонт кровли корпуса N 2 г. Новосибирск, ул. Красноводская, 36.

Состав аукционной документации (л.д. 58-142 т. 4): проект контракта, описание объекта закупки (приложение N 1 к контракту), рабочий проект 05-14-АС, извещение о проведении электронного аукциона, документация об электронном аукционе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта (9 072 837 рублей 00 копеек).

06.09.2016 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) с соблюдением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по результатам проведенного электронного аукциона (протокол от 22.08.2016 N 2) заключили контракт N Ф.2016.239293 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту кровли корпуса N 2 г. Новосибирск, ул. Красноводская, 36, в соответствии с описанием объекта закупки (приложение N 1 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 3.3. контракта - до 45 рабочих дней с момента заключения контракта (то есть по 09.11.2016 включительно).

Стоимость работ установлена в размере 6 577 806 рублей 75 копеек с учетом налога на добавленную стоимость (п. 2.1. контракта). В п. 2.2. контракта стороны согласовали твердую цену контракта. Как следует из пункта 2.4. контракта, оплата производится заказчиком единовременным платежом на расчетный счет подрядчика после выполнения последним всего объема работ в течение 30 календарных дней с даты представления счета, счета-фактуры и на основании подписанного сторонами акта приемки выполненных работ КС-2 при отсутствии у заказчика претензий по объему и качеству выполненных работ.

Как следует из раздела 4 контракта, контракт не предусматривает сдачу работ по частям. Пунктом 4.2. контракта установлено, что после завершения выполнения работ, предусмотренных контрактом, подрядчик письменно уведомляет заказчика о факте завершения выполнения работ и направляет в адрес заказчика акт приемки выполненных работ КС-2 в двух экземплярах, счет, счет-фактуру, а также комплект документации (копии сертификатов соответствия на устройства, оборудование, комплектующие, расходные материалы, копии государственных таможенных деклараций (при установке оборудования и использовании материалов импортного производства), используемые подрядчиком при выполнении работ, и иные необходимые документы, в том числе по унифицированным формам КС-3).

Согласно разделу V описания объекта закупки в процессе выполнения работ работы, не доступные при подписании КС-2, КС-3, оформляются актами скрытых работ.

Не позднее 20 рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.2. контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в контракте. Для проверки представленных подрядчиком результатов на их соответствие условиям контракта заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации (пункт 4.3. контракта).

Пунктом 4.4. контракта установлено, что заказчик в течение 20 рабочих дней со дня получения от подрядчика акта приемки выполненных работ обязан направить подрядчику один экземпляр подписанного акта приемки выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных работ, в котором должны быть указаны выявленные заказчиком недостатки. Заказчик вправе предоставить подрядчику срок для устранения таких недостатков.

В сроки, указанные заказчиком в мотивированном отказе от приемки выполненных работ, подрядчик обязан за свой счет и своими силами устранить обнаруженные недостатки. В этом случае акт приемки выполненных работ КС-2 заказчик подписывает в течение 15 рабочих дней после устранения подрядчиком указанных недостатков (пункт 4.5. контракта). Если подрядчик в установленный срок не устранит недостатки, заказчик вправе предъявить подрядчику требование о возмещении понесенных убытков, уплате неустойки и (или) о расторжении контракта.

Истец 09.11.2016 обратился в ФБУ СРЦ Минюста РФ с заявлением об оценке качества выполняемых ответчиком работ по капитальному ремонту кровли корпуса N 2 ГБУЗ НСО ГНКПБ N 3 г. Новосибирска. 17.11.2016 был произведен экспертный осмотр кровли в присутствии представителей сторон. По результатам экспертного осмотра 07.12.2016 составлен акт экспертного исследования N 3084/9-6 (л.д. 103-109 т. 1), согласно которому исследованный результат работ (фрагмент 2, проектное решение шифр 05-14-АС, лист 2, схема блокировки) имеет отступления от технологического процесса и следующие дефекты: многочисленные вздутия, пузыри кровельного изоляционного покрытия при устройстве нижележащего слоя; швы полотнищ местами не проклеены; места прилегания кровельного покрытия к вентиляционным шахтам выполнены с поднятием покрытия на высоту 250 мм с обмазкой битумной мастикой, не выполнено закрепление верхнего края кровельного материала к вертикальным поверхностям выводов; фартук парапета из оцинкованной стали закреплен с обеих сторон на его вертикальной поверхности; укладка цементной стяжки производилась на поверхность, не очищенную от снега, при минусовых температурах; имеется перекрестная наклейка полотнищ рулонов первого и второго слоев кровли.

По мнению экспертов ФБУ СРЦ Минюста РФ наличие данных дефектов и отступлений от технологического процесса может привести к негерметичности кровли, в результате чего кровля здания не будет выполнять свою функцию, обозначенную в СП 17.13330.2011, приложение Б. Общий вывод проведенного экспертного исследования следующий: качество выполненных ремонтных работ кровли не соответствует требованиям пункта 2.46 табл. 7 СНиП 03.04.01-87, пункта 5.30 СП 17.13330.2011, пункта 3.3.15[8] при выполнении строительных работ были допущены отступления от технологии производства работ, указанных в технологической карте, проектному решению шифр 05-14-АС, а, следовательно, и условиям контракта от 06.09.2016 N Ф.2016.239293.

23.11.2016 подрядчик направил заказчику письмо, в котором известил об окончании выполнения работ, просил создать комиссию и назначить приемку выполненных работ на 28.11.2016.

Ненадлежащее выполнение подрядчиком работ послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу об их доказанности и обоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Обращаясь в суд с требованием, основанном на указанном выше положении пункта 1 статьи 723 ГК РФ, истец должен доказать следующие обстоятельства: выполнение подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда, наличие недостатков, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования (или обычного использования), расходы на устранение недостатков, право заказчика на устранение недостатков, предусмотренное договором.

При недоказанности истцом хотя бы одного из обстоятельств, иск удовлетворению не подлежит.

В материалы дела представлен общий журнал работ N 1 (л.д. 1-52 т. 4), составленный ответчиком. Так как данный журнал не содержит записей или подписей, выполненных от лица заказчика (истца), в отсутствие каких-либо доказательств, подтверждающих уклонение истца от участия в ведении журнала, суд обоснованно пришел к выводу о том, что данный журнал во время производства работ ему не представлялся.

Акты освидетельствования скрытых работ (л.д. 10-158 т. 6) и сопроводительное письмо о передаче ответчиком истцу данных актов 08.11.2016 отклонены судом в качестве допустимых доказательств, поскольку не подписаны сторонами.

В судебном заседании от 28.07.2017 истец представил суду акты освидетельствования скрытых работ, подписанные в двустороннем порядке: от 14.09.2016 N 1 (грунтование фасада), от 15.09.2016 N 3 (прочистка вентиляционных каналов), от 18.09.2016 N 7 (кладка вентиляционных кирпичных труб), от 18.09.2016 N 8 (перекладка кирпичного карниза), от 21.09.2016 N 14 (прочистка вентиляционных каналов), от 26.09.2016 N 18 (кладка вентиляционных кирпичных труб), от 27.09.2016 N 23 (теплоизоляция вентиляционных шахт плитами минераловатными), от 30.09.2016 N 32 (перекладка кирпичного карниза), от 01.10.2016 N 34 (перекладка кирпичного карниза), от 03.10.2016 N 37 (кладка и устройство деформационных швов), от 04.10.2016 N 40 (кладка вентиляционных кирпичных труб), от 05.10.2016 N 42 (теплоизоляция вентиляционных шахт плитами минераловатными) (л.д. 36-47 т. 8).

Принимая во внимание указанные акты, суд установил их относимость к работам, указанным в подписанном в двустороннем порядке акте формы N КС-2 о приемке выполненных работ от 08.12.2016.

Из материалов дела следует, что 25.11.2016 истец вручил ответчику письмо исх. N 1036, в котором указал, что в его адрес не поступали документы о необходимости освидетельствования качества работ, которые влияют на безопасность здания, проект производства работ информации о работах, которые влияют на безопасность здания, не содержит, журнал производства работ во время выполнения работ истцу не предоставлялся, входной контроль материалов не обеспечивался. Далее истец подробно изложил свои замечания по объемам и качеству работ.

Аналогичное письмо от 25.11.2016 N 1037 вручено ответчику 28.11.2016.

09.12.2016 заказчик направил подрядчику отказ от подписания акта о приемке выполненных работ с приложением акта экспертного исследования от 07.12.2016 N 3084/9-6 (л.д. 102 т. 1). 13.12.2016 ответчик заявил возражения против отказа истца от приемки выполненных работ.

Судом установлено, что впоследствии стороны подписали акт N 1 формы N КС-2 о приемке выполненных работ, датированный 08.12.2016, на сумму 1 601 445,50 руб.. Данные работы истцом оплачены (платежное поручение от 29.12.2016 N 4503).

Суду также представлен акт формы N КС-2 о приемке выполненных работ от 31.12.2016 на сумму 4 976 361,25 руб., подписанный ответчиком в одностороннем порядке.

Письмом от 13.01.2017 исх. N 131/01 ответчик повторно заявил возражения против причин отказа истца от приемки выполненных работ в полном объеме, заявил возражения против выводов акта экспертного исследования и потребовал оплатить выполненные работы в полном объеме.

Из материалов дела следует, что 31.03.2017 стороны произвели совместный осмотр помещений третьего этажа, фасада, кровли, водосточной системы корпуса N 2. По результатам осмотра сторонами подписан акт (л.д. 48-49 т. 8), согласно которому в помещениях N 19, N 25 имеются следы замачивания потолка, в помещении N 21 имеются следы замачивания стен, в помещениях N 37, N 5 происходит выпадение заполнения межплиточных швов, по фасаду происходит замачивание наружных стен и оконных простенков, деформация желоба водосточной системы по северному фасаду здания, узел сопряжения желобов водосточной системы выполнен с нарушением, в желобе лед, на кровле здания не убран строительный мусор и инструмент, на кровле сломан аэратор, неорганизованный уклон кровли приводит к застою воды на поверхности кровли, обделка листовой оцинкованной сталью деформационных швов выполнена с уклоном к центру деформационного шва, обделка оцинкованной сталью выступает за пределы габаритов деформационного шва на 0,7 мм и создает парусность металлической конструкции, не пропаянные швы сопряжения верхнего слоя гидроизоляционного ковра, нарушена вертикальность ограждения по северному фасаду здания.

Поскольку стороны спор относительно качества выполненных ответчиком работ устранить не смогли, суд удовлетворил ходатайство ответчика и определением от 14.04.2017 назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Новосибирское бюро судебной технико-экономической экспертизы", эксперту Кем Владимиру Ивановичу.

На разрешение эксперта, исходя из предметов первоначального иска и иска по объединенному делу, суд поставил следующие вопросы:

1. Соответствует ли результат работ, выполненных подрядчиком, условиям контракта от 06.09.2016 N Ф.2016.239293 (в том числе, аукционной документации, приложениям к муниципальному контракту, проектной и рабочей документации) и требованиям нормативных документов?

2. Определить наименования и объем выполненных подрядчиком работ, соответствующих условиям контракта от 06.09.2016 N Ф.2016.239293 и требованиям нормативных документов, и их стоимость, исходя из расценок, согласованных сторонами в контракте от 06.09.2016 N Ф.2016.239293 (в том числе, подлежат оценке на соответствие контракту примененные при выполнении работ материалы).

3. При выявлении работ, выполненных подрядчиком с отступлениями от условий контракта от 06.09.2016 N Ф.2016.239293, ухудшившими качество выполненных работ (по качеству, количеству, в том числе, по качеству примененных материалов) - указать наименования, объем и стоимость данных работ (стоимость определить по расценкам, согласованным сторонами в контракте от 06.09.2016 N Ф.2016.239293).

26.05.2017 в суд от экспертной организации поступило заключение эксперта от 25.05.2017 N 28-04/17-Э (л.д. 19-51 т. 5).

Отклоняя указанное экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства, суд установил небрежное отношение эксперта к производству судебной строительно-технической экспертизы, удовлетворяя ходатайство истца о назначении повторной экспертизы.

Суд определением от 28.07.2017 поручил производство повторной судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Алтайская лаборатория строительно-технической экспертизы", назначив для производства судебной экспертизы экспертов Антонову Наталью Андреевну и Шестакова Андрея Сергеевича. С учетом проведения предыдущей судебной экспертизы, суд предписал истцу при производстве повторной судебной экспертизы произвести вскрытие исследуемого покрытия в указанных экспертами местах.

19.09.2017 в суд поступило заключение повторной строительно-технической экспертизы - экспертное заключение от 18.09.2017 (л.д. 72-110 т. 8), согласно которому эксперты ответили на первый вопрос таким образом: результат работ в целом не соответствует условиям контракта (в том числе аукционной документации, приложениям к контракту, проектной и рабочей документации) и требованиям нормативных документов.

При ответе на второй вопрос эксперты указали, что соответствуют условиям контракта работы на сумму 677 385 рублей 00 копеек, в том числе: установка кронштейнов под карнизные желоба, устройство карнизных желобов, навеска водосточных труб, прочистка вентиляционных каналов, кирпичная кладка вентиляционных каналов, утепление вентиляционных каналов, облицовка вентиляционных каналов оцинкованной сталью, ограждение кровель парапетами, монтаж кровельного ограждения в части расположения стальных вертикальных стоек из труб сечением 50*50*3 мм и стальных пластин, огрунтовка стальных элементов лестницы, перекладка кирпичного карниза, кирпичная кладка парапета, кирпичная кладка деформационных швов, смена канализационных труб, установка брусков по верху кирпичного парапета.

Эксперты оставили на усмотрение суда демонтажные работы стоимостью 938 152 рубля 00 копеек, поскольку на момент проведения экспертизы невозможно проверить их объемы, стоимость и качество.

По третьему вопросу, исходя из установления невыполнения или некачественного выполнения, следующих видов работ: огрунтовка оснований под пароизоляцию, устройство пароизоляции, устройство примыканий пароизоляции к вертикальным конструкциям, устройство теплоизоляции из минераловатных плит, устройство разуклонки из керамзитового гравия, устройство пароизоляции из полиэтиленовой пленки, устройство армированной стяжки, огрунтовка стяжки под кровлю, устройство кровли из двух слоев наплавляемого материала, защита ендовы дополнительным слоем наплавляемого материала, устройство примыканий кровли к вертикальным конструкциям, устройство деревянных брусков в карнизном свесе, устройство карнизного свеса из оцинкованной стали, установка кровельных аэраторов, улучшенная штукатурка фасадов цементно-известковым раствором, окраска фасадов акриловыми составами (выход на кровлю), установка кронштейнов под карнизные желоба, устройство карнизных желобов, утепление вентиляционных каналов, облицовка вентиляционных каналов оцинкованной кровельной сталью, установка кровельного ограждения, огрунтовка стальных конструкций ограждения, окраска стальных конструкций ограждения, монтаж стальной лестницы, окраска элементов стальной лестницы, штукатурка кирпичной кладки вертикальной поверхности деформационных швов, устройство галтели, устройство фартуков по деформационным швам и парапету, пропитка древесины огнезащитным составом АТТИК, установка зонтов над вентиляционными каналами, устройство деформационных швов, эксперты указали, что стоимость таких работ составила 4678471,00 руб.

Кроме того, эксперты указали, что устройство армированной стяжки на 1 и 3 участках кровли (относительно выхода на кровлю) выполнено с отступлениями от условий контракта в части замены материала (в контракте предусмотрено выполнение цементно-песчаной стяжки, фактически стяжка выполнена из пескобетона и бетона на мелкозернистом заполнителе), что не привело к ухудшению качества выполненных работ. Стоимость работ по устройству стяжки на участках 1 и 3 в соответствии с расценками, предусмотренными условиями муниципального контракта составит 283 799,00 рублей.

При анализе заключения повторной судебной экспертизы суд пришел к следующим выводам. Эксперты подтвердили утверждение истца о неполном и некачественном выполнении работ, выводы повторной судебной экспертизы согласуются с выводами ранее проведенного внесудебного исследования и соответствуют материалам двух экспертных осмотров.

Возражения ответчика против выводов повторной судебной экспертизы касаются оформления ее результатов не в соответствии с требованиями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и Приказа от 20.12.2002 N 346 "Методические рекомендации по производству судебных экспертиз в ГСЭУ системы Минюста России". Поскольку экспертная организация не является государственной, основания для распространения на нее действия указанных ответчиком нормативных актов отсутствуют.

Относительно остальных возражений ответчика по результатам повторной экспертизы экспертом Шестаковым А.С. даны устные и письменные пояснения (л.д. 49-57 т. 9).

27.12.2017 в материалы дела от ответчика поступило заявление ответчика о фальсификации доказательств (л.д. 121-122 т. 9), сделанное в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В данном заявлении ответчик просил суд признать экспертное заключение от 18.09.2017 N 0107/17 недопустимым доказательством по делу.

В протоколе судебного заседания от 09.01.2018 содержится разъяснение суда о том, что к заключению судебной экспертизы статья 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неприменима, и что оценка заключения повторной судебной экспертизы на предмет его допустимости будет выполнена судом при вынесении решения по делу.

Суд не нашел оснований для признания заключения повторной судебной экспертизы недопустимым доказательством по делу, выводы повторной экспертизы основаны не на анализе трех фотографий, а на результатах осмотра кровли экспертом. При осмотре кровли установлено, что ряд работ выполнен некачественно, что исключает признание результата работ в целом соответствующим контракту и нормативной документации.

Как указано выше, выводы повторной судебной экспертизы согласуются с выводами ранее проведенного внесудебного исследования и соответствуют материалам двух экспертных осмотров.

Довод о необоснованном отклонении судом заявления ответчика о фальсификации проведенного исследования, отклоняются апелляционной инстанцией, как необоснованный, выражающие несогласие с произведенным заключением.

Довод апелляционной жалобы о неявки эксперта Антоновой Н.А. для дачи пояснений и нарушении ей норм законодательства, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный, поскольку материалами дела установлено, что данный эксперт уволился из экспертного учреждения, доказательства недопустимости экспертного заключения в материалы дела не представлено.

Исходя из обстоятельств, установленных в ходе производства повторной судебной экспертизы, в сопоставлении их с содержанием подписанного в двустороннем порядке акта формы N КС-2 о приемке выполненных работ от 08.12.2016 N 1, суд пришел к выводу о возможности определения стоимости выполненных ответчиком с качеством, соответствующим требованиям контракта, работы стоимостью 1 601 445,50 руб. по подписанному сторонами в двустороннем порядке акту формы N КС-2 о приемке выполненных работ от 08.12.2016 N 1.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части выражают несогласие ответчика с выводами суда, являются бездоказательными.

Согласно пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку, как указано выше, приемка результата работ и оплата работ производится заказчиком в целом по объекту, а по результатам внесудебных и судебных исследований в выполненных ответчиком работах во время приемки обнаружены недостатки и ответчик недостатки выполненных работ не устранил, вывод суда об отсутствии оснований для оплаты работ, является обоснованным.

Из материалов дела следует, что работы, оформленные актом формы N КС-2 о приемке выполненных работ от 08.12.2016, на сумму 1 601 445,50 руб. истец оплатил.

Судом установлено, что стоимость выполнения теплотехнического расчета покрытия корпуса N 2 в психиатрической больнице N 3, выполненного СГУПС 15.02.2017, как оплата долга по контракту, не может быть отнесена на истца, поскольку обязанность по составлению такого расчета на ответчика не возложена, плата за его выполнение контрактом также не установлена.

Стоимость теплотехнического отчета как убытки ответчика, также не может быть отнесена на истца, поскольку истец доказал некачественное выполнение ответчиком работ по устройству кровли, соответственно теплотехнической расчет сам по себе качество выполненных ответчиком работ подтвердить не может.

Судом установлено отсутствие причинно-следственной связи между действиями ответчика по получению теплотехнического отчета и поведением истца, что также влечет невозможность отнесения расходов ответчика на получение теплотехнического расчета у его убыткам, понесенным во взаимосвязи с поведением истца.

Судом установлено, что стоимость теплотехнического отчета не может быть отнесена к судебным издержкам ответчика при рассмотрении настоящего дела, поскольку контракт устанавливает обязанность заказчика провести экспертизу при приемке выполненных работ (п. 4.3. контракта). Обязанность подрядчика по производству экспертизы контрактом не установлена. Само по себе составление теплотехнического отчета не может подменять собой производство строительно-технической экспертизы для проверки качества и количества выполненных работ (как судебной, так и внесудебной).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Исходя из конструкции статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, данная статья применяется только в случае, если результат выполненных работ принят заказчиком.

Вывод суда о том, что в рассматриваемом случае в приемке выполненных работ подрядчику было отказано, то правовые последствия, указанные в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применимы, является обоснованным.

Поскольку работы по пунктам 1 - 32 перечня работ с недостатками, подлежащими устранению, не приняты истцом, основания для заявления в отношении непринятых работ требований, основанных на статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Также судом обоснованно не удовлетворены требования об устранении недостатков, указанные в пункте 34 (устройство зонтов вентиляционной системы).

Согласно пункту 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как указано выше, приемка работ истцом осуществлялась, в ходе приемки работ истец выдвигал ответчику возражения по иной толщине примененной оцинкованной стали (например, письмо от 25.11.2016 N 1032 - л.д. 97 т. 1).

Однако, в акте формы N КС-2 о приемке выполненных работ от 08.12.2016 N 1, куда вошли спорные работы, никаких замечаний заказчика не отражено, акт подписан в двустороннем порядке.

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии основания для удовлетворения данного искового требования.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Отсутствие доказательств того, что недостатки выполненных ответчиком работ по устройству карнизных желобов в объеме 67,2 м возникли не по его вине, исковое требование об устранении недостатков выполненных ответчиком работ по устройству карнизных желобов в срок с 10.05.2018 по 30.06.2018 обоснованно удовлетворено судом на основании статей 723, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком не доказано обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно, принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на апеллянта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18 января 2018 года по делу N А45-2159/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усанина