Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. N 09АП-10843/18

г. Москва

04 апреля 2018 г.

Дело N А40-188114/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2018 по делу N А40-188114/17,

принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению ПАО "МОЭК"

к УФАС по Москве

3-е лицо: ООО НПФ "Демотех"

о признании недействительным Постановления

при участии:

от заявителя:	Смола А.А. по доверенности от 14.11.2017, Асафина И.А. по доверенности от 04.08.2016;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по доверенности от 26.12.2017, Сидорова Я.И. по доверенности от 26.12.2017;
от третьего лица	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным, отмене постановления УФАС по г. Москве N 4-19.5-913/77-17 от 13.09.2017 о привлечении ПАО "МОЭК" к административной ответственности на основании ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2018 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, представил дополнения, в которых просит отменить решение суда.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом первой инстанции проверено и правильно установлено, что срок на обжалование предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) основаниями для принятия решения суда о признании решения государственного органа о привлечении к административной ответственности незаконным являются несоответствие акта или порядка его принятия закону, либо отсутствие оснований для привлечения к административной ответственности, либо оспариваемый акт принят органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Установлено, что оспариваемым постановлением ПАО "МОЭК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, с назначением административного наказания в соответствии с данной нормой в размере 300 000 (триста тысяч) рублей.

Ранее, Московским УФАС России 31.01.2017 принято решение по делу N 1-10-1954/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. 03.02.2017 N ЕО/5691).

Указанным решением установлено наличие в действиях ПАО "МОЭК" факта нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения города Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в случае неисправности/отсутствия приборов учета тепловой энергии в многоквартирных домах, находящихся в управлении ООО НПФ "Демотех".

На основании решения по делу N 1-10-1954/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. 03.02.2017 N ЕО/5691), выдано предписание от 03.02.2017 N 1-10-1954/77-16 (исх. 03.02.2017 N ЕО/5692) в соответствии с которым ПАО "МОЭК" необходимо: в месячный срок с даты получения предписания прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения города Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в случае неисправности/отсутствия приборов учета тепловой энергии в многоквартирных домах, находящихся в управлении ООО НПФ "Демотех". Предписания довести до ООО НПФ "Демотех", информацию о возможности и порядке перерасчета платы за услуги теплоснабжения в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 11 января 1994 г. N 41; о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России не позднее пяти дней с даты окончания срока исполнения настоящего предписания.

Предписание от 03.02.2017 по делу N 1-10-1954/77-16 (исх. от 03.02.2017 N ЕО/5692) получено ПАО "МОЭК" 10.02.2017.

Согласно части 1 статьи 51 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Срок исполнения законного предписания федерального антимонопольного органа - 10.03.2017 (с учетом нерабочих дней).

ПАО "МОЭК" в адрес Московского УФАС России направило письмо от 16.03.2017 N АП/07-3320/17, в котором сообщило о произведении перерасчета за услуги теплоснабжения в отношении многоквартирных домов, находящихся в управлении ООО НПФ "Демотех".

Согласно заявлению ООО НПФ "Демотех" и приложенным к нему документам (вх. N 26673/17 от 08.06.2017) Московским УФАС России установлено, что ПАО "МОЭК", при произведении перерасчета за услуги теплоснабжения в отношении многоквартирных домов, расположенных по 9 адресу: г. Москва, Ленинградское ш., д. 41, корп. 1, Ленинградское ш., д. 41, корп. 2, Ленинградское ш., д. 31 (далее -многоквартирные дома), произвело доначисления за поставленную тепловую энергию в указанные многоквартирные дома за период с мая 2014 года по сентябрь 2014.

Согласно письменным пояснениям ПАО "МОЭК" (вх. N 33867/17 от 17.07.2017), представленным в адрес Московского УФАС России, в многоквартирных домах в течение 2014 года приборы учета тепловой энергии отсутствовали/были неисправны. Постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 установлен норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений 0,016 Гкал/м2. Норматив 0,016 Гкал/м2 рассчитан исходя из условия ежемесячной (в течение всего календарного года, а не отопительного периода) оплаты соответствующего коммунального ресурса.

В соответствии с частью 6.2 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации управляющая организация, товарищество собственников жилья либо жилищный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив, которые получают плату за коммунальные услуги, осуществляют расчеты за ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг, с лицами, с которыми такими управляющей организацией, товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом заключены договоры холодного и горячего водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, газоснабжения (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопления (теплоснабжения, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления).

В соответствии с частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона "О теплоснабжении" от 27.07.2010 N 190-ФЗ (далее - Закон о теплоснабжении) количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету. В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Как следует из пункта 6.6 договоров теплоснабжения от 01.11.2012 N 02.110033- ТЭ, от 01.01.2012 N 02.110003-ТЭ (далее - договоры) расчет стоимости потребленной абонентом, (ООО НПФ "Демотех") (с учетом субабонентов) тепловой энергии производится ежемесячно на основании показаний узла (приборов) учета, зафиксированных в отчетной ведомости и справке о количестве тепловой энергии за расчетный месяц.

Приложением N 2 к договорам теплоснабжения, заключенным ООО НПФ "Демотех" с ПАО "МОЭК", установлены договорные величины теплопотребления. Объем теплоносителя, подаваемого в мае, июне, июле и августе равен 0,000 т.

Документы, подтверждающие поставку ПАО "МОЭК" тепловой энергии в многоквартирные дома, находящиеся в управлении ООО НПФ "Демотех", в период с мая 2014 по сентябрь 2014 года в Московском УФАС России отсутствуют и заявителем в судебное заседание не представлены.

Нормы действующего законодательства исключают возложение на управляющую организацию в отношениях с теплоснабжающей организацией обязанностей по оплате тепловой энергии в большем объеме, чем аналогичный коммунальный ресурс подлежал бы оплате в случае получения гражданами - пользователями коммунальных услуг тепловой энергии напрямую от теплоснабжающей организации. Согласно части 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что предписание от 03.02.2016 N 1-10-1954/77-16 (исх. 03.02.2017 N ЕО/5692) "ПАО МОЭК" частично не исполнено в установленный срок.

Частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ установлена ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Место совершения административного правонарушения - город Москва.

Время совершения административного правонарушения - 16.03.2017 (рабочий день, следующий за датой исполнения предписания Московского УФАС России от 03.02.2017 N 1-10-1954/77-16.

Вина ПАО "МОЭК" заключается в нарушении части 1 статьи 51 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем неисполнения в установленный срок предписания Московского УФАС России от 03.02.2017 N 1-10-1954/77-16 (исх. от 03.02.2017 N ЕО/5692) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, предусмотрена частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с документами, представленными ПАО "МОЭК" в адрес Московского УФАС России на рассмотрение дела N 4-19.5-913/77-17 об административном правонарушении, ПАО "МОЭК" не исполнило в срок, установленный на исполнение, пункт 1 Предписания Московского УФАС России от 03.02.2017 N 1-10-1954/77-16 (исх. от 03.02.2017 N ЕО/5692), а именно, не прекратило нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения города Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в случае неисправности/отсутствия приборов учета тепловой энергии в многоквартирных домах, находящихся в управлении ООО НПФ "Демотех".

Суд правильно установил, что протокол составлен, и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами.

Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ не истек на момент рассмотрения дела об административном правонарушении.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ), суд правомерно установил, что оспариваемые постановления приняты ответчиком с соблюдением гарантированных заявителю указанными нормами КоАП РФ прав как лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено.

Доводы заявителя признаются судом несостоятельными в силу следующего.

Нарушение антимонопольного законодательства выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения города Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в случае неисправности/отсутствия приборов учета тепловой энергии в многоквартирных домах, находящихся в управлении общества "Демотех". Предписанием по данному делу на заявителя возложена обязанность по прекращению нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то есть выявленного упомянутым решением нарушения. Заявитель полагает, что он произвел соответствующий перерасчет стоимости оказанных услуг по теплоснабжению в соответствии с требованиями антимонопольного органа без учета коэффициента "12/7", а какого-либо иного нарушения в его действиях установлено не было.

Как было установлено ответчиком в ходе административного расследования, заявителем в адрес общества "Демотех" направлены корректировочные акты о перерасчете платы за оказание услуг теплоснабжения, в которых при расчете стоимости оказания данных услуг было исключено применение коэффициента 12/7, однако в них были включены доначисления за поставленную тепловую энергию в период с мая по сентябрь 2014 года. Данные действия заявителя были обоснованно квалифицированы административным органом как частичное исполнение предписания, так как общество выполнило действия, указанные в п. 2 предписания (произведя перерасчет), однако не прекратило злоупотребление доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за оказание услуг по теплоснабжению (п. 1 предписания). Такое злоупотребление применительно к составу, описанному в диспозиции ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ, состоит в безосновательном доначислении за поставленную тепловую энергию в период с мая по сентябрь 2014 г. после произведенного перерасчета.

В решении по делу N 1-10-1954/77-16, вопреки доводам заявителя, содержится вывод о том, что ПАО "МОЭК" должно было определять размер платы как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м), установленный приложением N 4 к постановлению Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 (до момента вступления в силу изменений, установленных постановления Правительства Москвы от 14.07.2015 N 435-ПП).

Таким образом, именно неисполнение требований нормативных правовых актов в области теплоснабжения послужило основанием для принятия решения и выдачи соответствующего предписания.

Решение по делу 1-10-1954/77-16, как указано ранее, содержит в себе выводы относительно неправомерных действий ПАО "МОЭК" при проведении расчетов за оказание услуг по теплоснабжению с обществом "Демотех". При этом заявитель не обращался с ходатайством о разъяснении решения и предписания, а в рамках проведения административного расследования настаивал на правомерности собственных действий, хотя из решения антимонопольного органа напрямую следует, что заявитель нарушил общий порядок осуществления расчетов за оказание услуг по теплоснабжению, что выразилось, в том числе, в применении коэффициента "12/7".

Вместе с тем, исключив из своих расчетов с обществом "Демотех" применение данного коэффициента, заявитель фактически возложил на него необоснованную обязанность по оплате услуг по теплоснабжению в тот период времени, в который такие услуги им не оказывались.

Решение и предписание, положенные в основу оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности ПАО "МОЭК" по ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ не оспорены заявителем в судебном порядке.

Следует отметить, что заявитель фактически выражает несогласие с требованиями решения и предписания антимонопольного органа.

Нормы действующего законодательства исключают возложение на управляющую организацию в отношениях с теплоснабжающей организацией обязанности по оплате тепловой энергии в большем объеме, чем аналогичный коммунальный ресурс подлежал бы оплате в случае получения гражданами - пользователями коммунальных услуг тепловой энергии напрямую от теплоснабжающей организации.

Доводы заявителя о том, что подобные действия соответствуют закону и не противоречат действующему законодательству, со ссылками на решения судов относительно взыскания задолженности по договорам правомерно отклонены судом, так как указанные дела не влияют на законность оспариваемого постановления административного органа.

Выводов о том, что в действиях заявителя отсутствует нарушение антимонопольного законодательства упомянутые заявителем судебные акты не содержат; выводы судов основаны на применении общих положений гражданского законодательства в пределах предмета и основания требований.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя. Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал оспариваемые постановления законными и обоснованными, вынесенными полномочным административным органом с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности при наличии законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности и с учетом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2018 по делу N А40-188114/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.М. Мухин