Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. N 09АП-10494/18

г. Москва

04 апреля 2018 г.

Дело N А40-144214/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "КрЭВРЗ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2017 по делу N А40-144214/17, принятое судьей Ласкиной С.О.

по заявлению АО "Красноярский Электровагоноремонтный завод"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо ОАО "РЖД"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Солоненко Т.Н. по доверенности от 03.04.2017;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по доверенности от 26.12.2017;
от третьего лица:	Ошиткова М.А. по доверенности от 26.03.2018, Балабанова М.В. по доверенности от 17.07.2017;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017, принятым по настоящему делу, требования акционерного общества "Красноярский Электровагоноремонтный завод" (далее - АО "КрЭВРЗ", заявитель) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС, антимонопольный орган) от 05.05.2017 N НП/219929/17 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению от 16.11.2016 N 30-08/681 в отношении ОАО "РЖД", оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований по доводам, изложенным в жалобе. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 05.05.2017 Московским УФАС России по результатам рассмотрения заявления АО "КрЭВРЗ" (вх. N 30-08/681 от 16.11.2016) о совершении ОАО "РЖД" действий, свидетельствующих о злоупотреблении последним доминирующим положением путем необоснованного установления различных цен на один и тот же товар и создания дискриминационных условий, было принято решение N НП/219929/17, которым в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "РЖД" отказано.

Полагая решение антимонопольного органа от 05.05.2017 N НП/219929/17 незаконным, АО "КрЭВРЗ" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Из положений ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Порядок рассмотрения заявлений, жалоб о нарушении антимонопольного законодательства установлен ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. п. 3.3 - 3.48 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339).

В настоящем случае, исходя из содержания направленного АО "КрЭВРЗ" запроса N 30-08/681 от 16.11.2016, заявитель обращался в антимонопольный орган с целью получения информации, в том числе об исполнении государственной функции.

В соответствии с п. 2.12 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, зарегистрирован в Минюсте России 07.08.2012 N 25125) с момента подачи заявления, материалов заявитель имеет право на получение сведений о ходе исполнения государственной функции по телефону, на личном приеме, а также с использованием информационно-технологической и коммуникационной инфраструктуры, в том числе портала государственных и муниципальных услуг (функций).

Заявитель направил запрос в письменной форме и получил на него письменный ответ, содержащий всю запрашиваемую информацию.

Не согласие заявителя с содержанием данной информации не свидетельствует о незаконности принятого по запросу общества решения о предоставлении такой информации.

Заявителем, в том числе и в апелляционной жалобе, не приведены нормы права, требованиям которых не соответствует решение от 05.05.2017 N НП/219929/17.

Нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Федеральным законом "О защите конкуренции" отношения.

Вопросы оценки оспариваемых действий тех или иных потенциальных субъектов нарушения антимонопольного законодательства относятся к исключительной компетенции антимонопольного органа, что в полной мере соответствует конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 15 Конституции Российской Федерации).

Между тем, именно на подателя жалобы возложена обязанность доказать действительное, а не мнимое нарушение своих прав, влекущее возможность применения антимонопольного контроля.

По мнению заявителя, нарушение ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства выразилось в том, что:

1. В рамках договора между ОАО "РЖД" и АО "КрЭВРЗ" от 30.11.2012 N 1155 на выполнение работ по капитальному ремонту подвижного состава и линейного оборудования, начиная с 2015 года индексация цен на выполняемые работы была проведена ОАО "РЖД" для АО "КрЭВРЗ" всего два раза: с 01.05.2015 в среднем на 3,5 процента; с 01.04.2016 в среднем на 4,8 процента.

2. Конкурс N 1864/ОКЭ-ЦДМВ/16 на право заключения договоров выполнения работ по капитальному ремонту в объеме КР-1 якобы подтверждает факт нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства.

Между тем, как правомерно было установлено судом, ОАО "РЖД" не совершало в отношении АО "КрЭВРЗ" нарушения антимонопольного законодательства, поскольку договор между ОАО "РЖД" и АО "КрЭВРЗ" от 30.11.2012 N 1155 на выполнение работ по капитальному ремонту подвижного состава и линейного оборудования был заключен сторонами добровольно, без каких-либо разногласий по его ценовым и иным условиям.

Злоупотребление правом со стороны ОАО "РЖД" при заключении и исполнении указанного договора отсутствует, указанный договор является гражданско-правовым договором, АО "КрЭВРЗ" в целях извлечения прибыли вправе заключать договоры подряда с любыми иными юридическими лицами.

Пунктом п. 3.1 вышеуказанного договора установлено, что стоимость работ, производимых в отношении соответствующей единицы подвижного состава, определяется на основании Приложения N 6 (а, б, в, г, д, е) к настоящему Договору и указывается в квартальных спецификациях. Стоимость работ может быть изменена по согласованию сторон в соответствии с формулой, указанной в приложении N 4 (а,б,в,г,д,е) к настоящему Договору. В указанных приложениях к Договору описаны формулы изменения цен на ремонт подвижного состава.

В соответствии с п. 3 приложений 4а, 46, 4в, 4е к Договору от 30.11.2012 N 1155 указано, что изменение цен производится в начале планового года и корректируется не чаще одного раза в полугодие в части материальных затрат по мере наличия обоснований.

Таким образом, в Договоре не указано, что Заказчик обязан менять цену по каждому требованию Подрядчика, также не конкретизирована императивно частота изменения цен (1, 2 или более раз в году) или количество повышения цен в году, а лишь установлен верхний предел количества изменения цены в определенном периоде (не чаще одного раза в полугодие). При этом со стороны Подрядчика необходимо представить обоснование повышения цен.

Применительно к договору, заключенному ОАО "РЖД" с ОАО "Московский локомотиворемонтный завод" от 02.01.2013 N 35 на выполнение работ по капитальному ремонту подвижного состава и линейного оборудования следует отметить, что условия этого договора идентичным условиям договора с АО "КрЭВРЗ" от 30.11.2012 N 1155.

При таких обстоятельствах отсутствует какое-либо неравенство в части условий договора, в том числе ценовая дискриминация.

Материальные затраты ремонтного завода в городе Красноярск могут отличаться от затрат ремонтного завода, находящегося в городе Москва.

В соответствии с разделом 3 Договора на выполнение работ по капитальному ремонту подвижного состава и линейного оборудования от 30 ноября 2012 г. N 1151 стоимость работ, производимых в отношении соответствующей единицы подвижного состава, определяется на основании приложения N 6 (а, б, в, г, д, е) к договору и указывается в годовых спецификациях. Стоимость работ может быть изменена по согласованию сторон в соответствии с формулой, указанной в приложении N 4 (а, б, в, г, д, е) к договору.

Пунктом 6.5 договора предусмотрено, что изменения в годовую спецификацию могут вноситься по согласованию сторон, путем подписания дополнительного соглашения к настоящему Договору, но не позднее, чем за 30 (тридцать) календарных дней до даты начала выполнения работ.

Все изменения в объемах и стоимости работ были согласованы сторонами и определены в дополнительных соглашениях к договору. Подписывая дополнительные соглашения, АО "КрЭВРЗ" подтвердило своё согласие на выполнение работ на указанных в них условиях.

Относительно конкурса N 1864/ОКЭ-ЦДМВ/16 на право заключения договоров выполнения работ по капитальному ремонту в объеме КР-1 необходимо отметить, что конкурс N 1864/ОКЭ-ЦДМВ/16 на право заключения договоров выполнения работ по капитальному ремонту в объеме КР-1 не признан кем-либо незаконным. В этой связи указанный конкурс не может подтверждать нарушение ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае суд обоснованно исходил из того, что ОАО "РЖД" не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке получения услуг по ремонту подвижного состава.

В соответствии со статьей 10 ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; создание дискриминационных условий.

ОАО "РЖД" не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке получения услуг по ремонту подвижного состава. ОАО "РЖД" не внесено в какие-либо реестры как субъект, занимающий доминирующее положение на рынке получения услуг по ремонту подвижного состава.

При таких обстоятельствах к ОАО "РЖД" не может быть применена статья 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, для заявителя не было создано дискриминационных (неравных) условий на рынке ремонта подвижного состава.

За период действия договора от 30 ноября 2012 г. N 1151, заключенного ОАО "РЖД" с АО "КрЭВРЗ", было проведено пять индексаций. Общий уровень роста цен составил 15,4% для КР-1 ЭПС и 17,0% для КР-2 ЭПС.

За весь период действия договоров, заключенных с АО "КрЭВРЗ" (от 30.11.2012 N 1151) и с АО "Московский ЛРЗ" (от 09.01.2013 N 35) АО "КрЭВРЗ" отремонтировало 2 101 вагонов электропоездов, а АО "Московский ЛРЗ" - 1524 вагона электропоездов. По равнозначным договорам объем ремонта на АО "КрЭВРЗ" выше на 577 вагонов.

Подписание дополнительных соглашений к договору 30.11.2012 N 1151 производилось при взаимном согласовании объемов работ ОАО "РЖД" и АО "КрЭВРЗ".

В соответствии с п. 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (зарегистрирован в Минюсте России 07.08.2012 N 251125) антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, Московское УФАС России правомерно не применяло в отношении ОАО "РЖД" какие-либо меры реагирования, предусмотренные главой 9 Федерального закона "О защите конкуренции" и КоАП РФ, поскольку для этого отсутствовали правовые и фактические основания, а обратное нарушало бы права названного общества и императивно установленный ст. 39.1 названного федерального закона порядок.

В этой связи довод заявителя о несогласии с мотивами отказа в возбуждении дела является несостоятельным.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.12.2017 по делу N А40-144214/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева