Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2018 г. N 07АП-1992/18

г. Томск

2 апреля 2018 г.

Дело N А67-5241/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Колупаевой Л.А., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полевый В.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Алембеков Д.Р., Усова Н.Н. по доверенности от 23.08.2017 (на один год)

от заинтересованного лица: Борисов А.С. по доверенности от 11.01.2018 (до 31.12.2018); Сараева П.А. по доверенности от 09.01.2018 (до 31.12.2018)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску

на Решение Арбитражного суда Томской области

от 25 января 2018 года по делу N А67-5241/2017 (судья Павлов Г.Д.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Томьтелефонстрой" (ОГРН 1077017016757, ИНН 7017179133, г. Томск, пр. Кирова, д. 58)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (ОГРН 1047000302436, ИНН 7021022569, г. Томск, пр. Фрунзе, 55)

о признании недействительным решения N 7/3-28в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.03.2017 в части

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Томьтелефонстрой" (далее- ЗАО "Томьтелефонстрой", общество, заявитель, налогоплательщик обратилось в арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску (далее- Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 7/3-28в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.03.2017 г. в части уплаты налога на добавленную стоимость в размере 3 732 225 рублей, штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную

стоимость в размере 66 101 рублей, пени в размере 1 275 087 рублей.

Решением от 25.01.2018 Арбитражного суда Томской области, заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску N 7/3-28в о привлечении к ответственности ЗАО "Томьтелефонстрой" за совершение налогового правонарушения от 17.03.2017 г. в части предложения уплаты налога на добавленную стоимость в размере 3 732 225 рублей, штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 66 101 рублей, пени в размере 1 275 087 рублей, с возложением на Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Томску обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО "Томьтелефонстрой".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция в поданной апелляционной жалобе, дополнениях к ней, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, судом не дана оценка как каждому в отдельному доказательству, так и в совокупности представленных Инспекцией доказательств, выводы суда основаны на неправильном применении норм налогового законодательства и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума N 53 от 12.10.2016 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", без учета совокупности доказательств, подтверждающих нереальность хозяйственных операций с контрагентом ООО "Технология строительства", просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО "Томьтелефонстрой".

Общество в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на них, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом, оспариваемое решение N 7/3-

28в от 17.03.2017 принято Инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой проверки ЗАО "Томьтелефонстрой", применительно к налогу на добавленную стоимость, проверяемый период 01.01.2013-31.12.2014 (в оспариваемой Обществом части) с предложением уплатить налог на добавленную стоимость в размере 3 732 225 рублей, начислены штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в размере 66 101 рублей; пени за несвоевременную уплату НДС в размере 1 275 087 рублей, оставленное без изменения Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области N 223 от 19.06.2017.

Инспекцией сделан вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения НДС из бюджета по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Технология строительства", нереальности заявленных операций, представление налогоплательщиком документов, содержащих недостоверные сведения.

Полагая, решение Инспекции недействительным Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные ЗАО "Томьтелефонстрой" требования и признавая недействительным решение Инспекции в части определения налоговых обязательств по НДС, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы по строительству волоконно-оптической линии связи носили реальный характер, представленные первичные документы соответствуют необходимым требованиям и подтверждают факт реальных хозяйственных отношений, до вступления в хозяйственные отношения ЗАО "Томьтелефонстрой" убедилось в правоспособности организации -контрагента, деловая репутация подтверждалась наличием муниципальных контрактов ООО "Технология строительства"; в связи с чем, признал заявленные налоговые вычеты правомерными, указав на выполнение налогоплательщиком всех условий, предусмотренных главой 21 НК РФ для предъявления заявленных сумм НДС к вычету, а налоговым органом не представлено соответствующих доказательств того, что налогоплательщик создал фиктивный документооборот, действовал с умыслом и преследовал цель получения необоснованной налоговой выгоды.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что, признавая неправомерным доначисление НДС по сделкам с ООО "Технология строительства", суд пришел к ошибочному выводу о соблюдении Обществом условий, предусмотренных статьями 169, 171, 172 НК РФ для применения налоговых вычетов по НДС.

Положения законодательства о налогах и сборах не освобождают налогоплательщика от обязанности по доказыванию правомерности применения налоговых вычетов по НДС, поскольку такая обязанность законодателем возложена на налогоплательщика. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на получение налоговой выгоды.

Право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на налоговые вычеты, установленные статьей 171, к которым относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также для перепродажи предусмотрено в статье 171 НК РФ.

Порядок применения налоговых вычетов определен в статье 172 НК РФ, согласно пункту 1 которой налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к счетам-фактурам, предъявляемым в обоснование заявленных вычетов по НДС, содержатся в статье 169 НК РФ, счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5 и 6 названной статьи, содержащих обязательные сведения и реквизиты, которые должны быть указаны в счете-фактуре (пункт 2).

Согласно пунктам 2 и 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 - 6 данной статьи, не могут служить основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету или возмещению.

Следовательно, для предъявления НДС к вычету соблюдение таких условий, как принятие товаров на учет, наличие у покупателя надлежащим образом оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком, выполняющим работы (услуги), в котором указаны суммы НДС, является обязательным.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора доказательства, представленные налоговым органом и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Судом установлено, между налогоплательщиком (заказчик) и ООО "Технология строительства" (подрядчик) заключены договоры подряда на выполнение работ: Строительство волоконно-оптической связи в г.Томске (договор N 4-11/1 от 14.02.2011 г.; Строительство сети ШПД по технологии FTTx Томского филиала (договор N 5-12/1 от 16.04.2012 г.); Строительство ответвлений к базовым станциям от магистральной ВОЛС Молчаново -Колпашево (договор N 04/01-13 от 21.01.2013); Строительство ЛКС ВОЛС на участке г.Томск -г. Асино" (договор N 07/07-13 от 12.07.2013 г.); договор подряда N04/05-14 от 28.05.2014 г. на выполнение работ; работ по "Капитальному ремонту линейно-кабельных сооружений ОАО "Ростелеком" (договор подряда N05/06-14 от 26.06.2014 г.); Строительство сети широкополосного доступа по технологии ЕТТН в МРФ "Сибирь" 2 этап" (договор N 06/07-14 от 04.08.2014 г.).

ЗАО "Томьтелефонстрой" включило в книгу покупок за 3 кв. 2013 г., 2, 3 кв. 2014 года счета-фактуры, полученные от ООО "Технология строительства", по которым заявило вычет по НДС на общую сумму (в размере) 3 732 225 руб.

Представленные документы - договора, счета-фактуры от имени контрагента ООО "Технология строительства" подписаны Васильевым В.В. и главным бухгалтером Кырновой Н.А.

Суд первой инстанции, признавая правомерным применение налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с ООО "Технология строительства", исходил из того, что налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие недобросовестность налогоплательщика и отсутствие хозяйственных операций с заявленным контрагентом, при этом указал на следующие обстоятельства: подписание первичных документов уполномоченными лицами контрагента - Васильевым В.В. и Кырновой Н.А., будучи допрошенными в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетелей, подтвердили свое непосредственное участие в управлении ООО "Технология строительства", по факту финансово-хозяйственного взаимодействия с ЗАО "Томьтелефонстрой" пояснили, что оказывали услуги по прокладке кабеля, замене колодцев, кабельной канализации, объекты: г. Томск - г. Асино, с. Молчаново -г.Колпашево, также выполнялись работы для ОАО "Ростелеком" по подключению к интернету по воздушным линиям и по канализациям, замене колодцев; в отношении представленных Васильеву В.В. на обозрение в ходе допроса договоров, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ указал, что подписи принадлежат ему; Кырнова Н.А. также пояснила, что ООО "Технология строительства" выполняло для этой организации работы по прокладке кабеля и связи; наличие опыта и ресурсов для выполнения работ по прокладке волоконно-оптического кабеля ООО "Технология строительства" со ссылкой на решения Арбитражного суда Томской области по делам N А67-8643/2012, N А67-8644/2012, N А67-2429/2012, N А67-5969/2013, N А67-2914/2012, N А67-7217/2013, N А67-5443/13; определениями арбитражного суда ООО "Технология строительства" было включено в реестр требований кредиторов по делам о банкротстве ООО "Амарант-строй" по делу N А67-6793/2012, N А67-5614/2012 ООО "Сибтехмонтаж", N А67-241/2013; также исходил из не представления Инспекцией доказательств того, что работы по данным первичным документам выполнены самим заявителем, либо другим лицом.

Вместе с тем, выводы суда о реальности заявленных налогоплательщиком операций со спорным контрагентом, представления счетов-фактур, отвечающих требованиям статей 169, 171 НК РФ, о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, о недоказанности Инспекцией заявления налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС, сделаны в нарушение статей 9, 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которым бремя доказывания в рамках настоящего дела, действительно, лежит на налоговом органе; в то же время, право на налоговый вычет носит заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность возмещения НДС, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 169 НК РФ.

При этом документы, подтверждающие вычеты, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции в соответствии с ее действительным экономическим смыслом.

Применение указанных норм права и оценки обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды разъяснено Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), согласно пункту 1 которому представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом, согласно пунктам 3 и 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора доказательства, представленные налоговым органом и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям, установленным статьей 162 АПК РФ, и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

Выводы суда о реальности хозяйственных операций со спорным контрагентом не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам:

- ООО "Технология строительства" имеет признаки "постоянно мигрирующей организации" (18.01.2013 снято с учета в ИФНС России по г.Томску в связи с миграцией в Республику Северная Осетия -Алания; 10.10.2014 снято с учета в связи с миграцией в Новосибирскую область), с 07.05.2015 снято с учета в связи с прекращением деятельности организации в результате реорганизации в форме присоединения к ООО "Титан" по адресу регистрации: г. Владивосток, ул. Магнитогорская, 4, 400; ООО "Титан" с 25.03.2016 находится в процессе реорганизации в форме присоединения к другому юридическому лицу; в Межрайонную ИФНС России N 12 по Приморскому краю направлено поручение от 18.08.2016 об истребовании документов у ООО "Титан", документы не представлены;

- директор ООО "Технология строительства" Васильев В.В. неоднократно менял место регистрации; у контрагента отсутствуют необходимые условия для достижения результатов в соответствии с условиями заключенных договор в силу отсутствия управ-

ленческого или технического персонала, основных и транспортных средств;

- допрошенные Васильев В.В. и Крынова Н.А. (главный бухгалтер ООО "Технология строительства") подтвердили численность 2 человека, с 2014 года в организации числилось 14 человек, для ЗАО "Томьтелефонстрой" выполняли работы по прокладке кабеля, замене колодцев, замене кабельной канализации, по приемочным испытаниям кабельной линии связи, однако кем выполнялись работы, какими силами (привлеченными от каких организаций и т.д.) пояснить не смогли; при этом, отсутствует перечисление заработной платы по расчетным счетам контрагента;

- справки 2-НДФЛ за 2010-2011 гг. ООО "Технология Строительства" представлены на руководителя Васильева В.В. и Кырнову Н.А., за 2013- 2014 - на Васильева В.В., Кырнову Н.А., Сивца А.В., Иванова Д.Ю., при этом в отношении Васильева В.В., Сивца А.В., Иванова Д.Ю., зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, Инспекцией за период 2010- 2012 гг. проведены выездные налоговые проверки, в ходе которых документы по финансово-хозяйственной деятельности не предоставлены, указанные лица уклонялись от дачи каких-либо письменных пояснений, получения документов;

- из представленных документов в отношении ООО "Технология строительства" по договору подряда N 04/01-13 от 21.01.2013 выполнение работ по "Строительству ответвлений к базовым станциям от магистральной ВОЛС Молчаново-Колпашево", в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.08.2013 указаны строительно-монтажные работы, по договору N 07/07-13 от 12.07.2013 работы по "Строительству ЛКС ВОЛС на участке: г. Томск-г. Асино", в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 19.09.2013 указаны строительно-монтажные работы, не представляется возможным определить, какие конкретно работы для ЗАО "Томьтелефонстрой" выполняло ООО "Технология строительства", доказательств подтверждения лиц, указанных как работников ООО "Технология строительства", в предоставленном журнале регистрации водного инструктажа с представителями подрядных организаций, командированными работниками и иными лицами, участвующими в производственной деятельности ЗАО "Томьтелефонстрой", налогоплательщиком не представлено:

- несоответствие сроков выполнения работ и сдачи объектов ЗАО "Томьтелефонстрой" по объектам "Строительство сети широкополосного доступа по технологии ЕТТН в МРФ "Сибирь" 1,2 этап"; из ответа ПАО "Ростелеком" следует, что ЗАО "Томьтелефонстрой" направляло письма на допуск следующих сотрудников для выполнения работ на объекте ЭПТС п. Белый Яр (в рамках договора N 5 от 30.07.2014), Плишков В.В., Атепаев А.А., Кокрев С.В., Липухин О.В., Ильина М.Г., согласования на привлечение субподрядных организаций не поступали; все указанные лица являются работниками ЗАО "Томьтелефонстрой";

- ЗАО "Томьтелефонстрой" не представлены документы, являющиеся неотъемлемой частью договоров (письменные сообщения подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ, протоколы приемо-сдаточных испытаний, справки физических объемов, подтвержденных уполномоченными органом, осуществляющим технический надзор); акты освидетельствования скрытых работ подписанные Смирновым П.А., Шнайдер Н.Н., не подтверждают их составление ООО "Технология строительства", поскольку не подтверждено, что лица их подписавшие имеют отношение к ООО "Технология строительства" (приказы о назначении, иные документы), что противоречит показаниям директора ЗАО "Томьтелефонстрой" Рылова А.Г. о сдаче работ со стороны ООО "Технология строительства" Васильевым В.В.;

- из показаний сотрудников ЗАО "Томьтелефонстрой" Бочкарева С.Ю., Белова В.Р., Горобца И.П., Липухина О.В., Бабкина А.С., Кокорева С.В., следует, что ООО "Технология строительства" не выполняло работы на спорных объектах, доказательств того, что указанные работники работали на различных участках Обществом не представлено;

- отражение ООО "Технология строительства" в декларациях значительных оборотов, суммы налогов к уплате не значительны, у организации контрагента низкая налоговая нагрузка за 2013-2014 г.г., при этом доля налоговых вычетов по НДС составляет 99%, в налоговых декларациях отражены показатели, не соответствующие стоимости сделок с налогоплательщиком; данные отчетности несопоставимы с оборотами по расчетному счету организации; что свидетельствует о формальном характере деятельности организации, направленной на уклонение от налогового контроля;

- анализ выписки по расчетному счету спорного контрагента не содержит сведений о движении денежных средств на расходы, связанные с выплатой заработной платы, ведением финансово-хозяйственной деятельности (плата за услуги связи, электроэнергию, коммунальные платежи и т.д.), сумма поступивших денежных средств соответствует сумме списанных, перечисления денежных средств носят транзитный характер, перечисляются на счета ООО "Вариант" (за ТМЦ), ООО "Сибирьагроторг" (за материалы), ООО "Триумф" (за строительные материалы), ООО "Промснаб", ООО "Антарс", ООО "Инвестсиб" (с наименованием "за металлопрокат"), далее контрагентам второй и третьей цепочки финансового потока денежных средств: ООО "Оазис", ООО "Агротранзит", ООО "Форум", ООО "Рассвет", ООО "Техноконтракт", ООО "Алюком", ООО "Промкомплекс", ООО "Парус", ООО "Снабсервис", ООО "Сибснабокруг", ООО "Спецстройресурс", ООО "Техноком" в отношении которых (контрагентов первого и последующего звена) установлены невозможность реального осуществления хозяйственных операций (отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности - не имеется управленческого или технического персонала, основных средств); через одно звено финансовой цепочки денежные средства снимаются наличными и перечисляются на расчетные счета физических лиц, в том числе, Васильеву В.В., Сивцу А.В., как возврат займа и выводятся из оборота путем снятия наличных, при этом, в проверяемом периоде на расчетные счета вышеназванных организаций не поступали денежные средства в виде займов; представление налоговой отчетности с минимальными либо с нулевыми показателями налогов к уплате, сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись, данные отчетности не сопоставимы с оборотами по расчетным счетам организаций;

- источник для возмещения НДС из бюджета ООО "Технология строительства" не сформирован, поскольку контрагентом (и контрагентами последующих звеньев, вовлеченных в цепочку обналичивания денежных средств) не уплачен НДС с реализации заявленных операций с ЗАО "Томьтелефонстрой".

Оставив без надлежащей оценки указанные обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора, в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к неправомерному выводу о реальности хозяйственных операций налогоплательщика и его контрагента, в отсутствие которых представленные Обществом в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 НК РФ документы не могут подтверждать правомерность учета этих операций для целей применения налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, налоговый орган обоснованно указал на наличие формального документооборота в части сделок со спорным контрагентом.

Доводы Общества о реальности хозяйственных операций, оплаты за фактически выполненные работы, не оспаривание налоговым органом того, что работы для заказчиков ЗАО "Томьтелефонстрой" были выполнены, поскольку работы проводились с использованием давальческого сырья, предоставляемого ООО "Технострой", ООО "Новые телесистемы" и др., фактуры на передачу товарно-материальных ценностей от ЗАО "Томьтелефонстрой" к ООО "Технологии строительства" в совокупности с показаниями Бабичева В.В. (заведующий складом ЗАО "Томьтелефонстрой", допрошенный в судебном заседании); показания должностных лиц ООО "Технологии строительства" (директора Васильева В.В. и главного бухгалтера Кырновой Н.А.), директора ЗАО "Томьтелефонстрой" Рылова А.Г., Агаларова Ф.А. (бывшего работника ООО "Технологии строительства"), отклоняются судом апелляционной инстанции, как не опровергающие установленные Инспекцией обстоятельства, подтверждающие формальность операций по спорным сделкам и, как следствие, на то, что сведения, содержащиеся в документах, отражающих совершение с контрагентом хозяйственных операций, являются недостоверными; ведение контрагентом активной деятельности (анализ расчетных счетов, на что ссылается налогоплательщик), при перечисление денежных средств (транзитный характер таких перечислений установлен в рамках проверки) является распространенным способом создания видимости реальной хозяйственной деятельности, и не свидетельствующие о непоследовательности и противоречивости позиции Инспекции (относительно частично принятого к вычету НДС при иных обстоятельствах выполнения специальных работ, не нарушающих права налогоплательщика).

Несмотря на то, что бремя доказывания в рамках настоящего дела лежит на налоговом органе, в то же время, право на налоговый вычет носит заявительный характер, в связи с чем, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность возмещения НДС, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 169 НК РФ, а у налогового органа, вопреки ошибочным выводам и суда, и налогоплательщика, о непредставлении Инспекцией доказательств того, что работы и услуги по представленным актам и счетам-фактурам выполнены либо самим заявителем, либо другим лицом, помимо ООО "Технология строительства", в свою очередь, отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически были выполнены работы (оказаны услуги, поставлены товары).

Как разъяснено в пункте 10 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Следовательно, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях.

В свою очередь, налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

При этом, наличие у контрагента свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, отсутствие о нем сведений в реестре недобросовестных поставщиков, о заключении контрагентом многочисленных контрактов и участие в судебных делах о взыскании задолженности в пользу ООО "Технология строительства" сами по себе, ни в совокупности с иными доказательствами, не свидетельствует о реальном выполнении работ ООО "Технология строительства" и не характеризуют его как организацию, ведущую реальную хозяйственную деятельность, обладающую необходимыми для выполнения работ ресурсами.

Ссылка арбитражного суда на наличие опыта и ресурсов для выполнения работ по прокладке волоконно-оптического кабеля ООО "Технология строительства" на судебные решения не имеет преюдициального значения (часть 2 статьи 69 АПК РФ) в рамках рассмотрения настоящего дела, поскольку касаются оценки иных обстоятельств, отличных от обстоятельств настоящего дела, ЗАО "Томьтелефонстрой" не являлось участником приведенных судебных дел, в рамках которых взыскивалась задолженность не по тем договорам подряда, которые исследованы Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки.

Факт регистрации контрагента ЕГРЮЛ, наличие расчетных счетов, не являются безусловным доказательством, подтверждающим наличие реальных хозяйственных операций Общества и контрагента, не могут служить достаточным доказательством, подтверждающим, что контрагент ведет реальную предпринимательскую деятельность.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Общества о соблюдении должной осмотрительности при выборе контрагента, поскольку данное обстоятельство документально не подтверждено, более того, оно противоречит показаниям руководителя ЗАО "Томьтелефонстрой" (Рылова А.Г.) и Васильева В.В., так по факту взаимодействия ЗАО "Томьтелефонстрой" с ООО "Технология строительства" Рылов А.Г. пояснил, что Васильев В.В. ранее предлагал услуги организации, через некоторое время заключили договор офисе ЗАО "Томьтелефонстрой", из показаний Васильева В.В. следует, что с руководителем ЗАО "Томьтелефонстрой" Рыловым А.Г. и его отцом знаком лично - работал на городской телефонной станции в 80-х гг.; вместе с тем, при апелляционном обжаловании решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган, и в последующем при судебном разбирательстве в суде первой инстанции ЗАО "Томьтелефонстрой" стало указывать на то, что ООО "Технология строительства" им порекомендовало ООО "Связь Строй Томск", к которому ЗАО "Томьтелефонстрой" обратилось с просьбой выполнить на условиях субподряда работа.

В рассматриваемой ситуации достаточной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента налогоплательщиком не проявлено, поскольку не представлены иные устанавливающие порядок взаимодействия сторон по сделкам документы при заключении договора, не приведены критерии выбора и привлекательность данного контрагента, проверка возможности осуществления им спорного вида работ, наличия у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

При таких обстоятельствах заявленные налогоплательщиком требования о признании недействительным решения Инспекции о доначислении НДС (пени, штрафа) по сделкам с указанным контрагентом не подлежали удовлетворению.

В связи с изложенным, решение суда не соответствуют фактическим установленным обстоятельствам по делу, и подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "Томьтелефонстрой" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску N 7/3-28в от 17.03.2017 г. в части предложения уплаты налога на добавленную стоимость в размере 3 732 225 рублей, штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 66 101 рублей, пени в размере 1 275 087 рублей.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 25 января 2018 года по делу N А67-5241/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного требования о признании недействительным Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Томску N 7/3-28в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.03.2017 г. в части предложения уплаты налога на добавленную стоимость в размере 3 732 225 рублей, штрафа, начисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 66 101 рублей, пени в размере 1 275 087 рублей, закрытому акционерному обществу "Томьтелефонстрой" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.А. Колупаева Н.В. Марченко