Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 09АП-31302/18

г. Москва

13 августа 2018 г.

Дело N А40-35841/18

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	И.А. Чеботаревой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ПАО "МОЭК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.05.2018 по делу N А40-35841/18, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-341),

по заявлению ПАО "МОЭК"

к УФАС по г. Москве

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	Горбачев Н.Н. по дов. от 13.05.2018;
от ответчика:	Пушкина А.К. по дов. от 07.06.2018;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления Московского УФАС России от 12.02.2018 N 4-19.5-37/77-18 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2.2 ст.19.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде взыскания штрафа в размере 400 000 руб.

Решением арбитражного суда города Москвы от 16.05.2018 заявленные требования удовлетворены частично. Суд снизил размер штрафа.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. При этом общество указывает на неполное выяснение обстоятельств по делу, а также на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом и видно из материалов дела, решением Московского УФАС России от 03.02.2017 по делу N 1-10-2033/77-16, заявитель признан нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения города Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в многоквартирных домах, находящихся в управлении ЖСК "Дружба" (далее кооператив).

На основании данного решения, выдано предписание в соответствии с которым ПАО "МОЭК" было необходимо: в месячный срок с даты его получения прекратить нарушение п.10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг теплоснабжения в границах системы теплоснабжения города Москвы путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в многоквартирных домах, находящихся в управлении кооператива (п. 1); довести до управляющей компании, информацию о возможности и порядке перерасчета платы за услуги теплоснабжения в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 (п.2); о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России не позднее пяти дней с даты окончания срока исполнения данного предписания (п.3).

Об исполнении данного предписания ПАО "МОЭК" направило в адрес Управления письмо от 16.03.2017 за исх. N АП/07-3321/17, в котором сообщило о произведенном им перерасчете стоимости за оказание услуг по теплоснабжению в отношении многоквартирных домов, находящихся в управлении кооператива.

Вместе с тем, кооператив обратился в административный орган с заявлением о неисполнении обществом выданного предписания, поскольку после произведенного перерасчета, заявитель произвел доначисления за поставленную тепловую энергию в период с мая по сентябрь 2014 года и с мая по июнь 2015 года.

Указанные обстоятельства послужили поводом к возбуждению дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

На основании выявленных нарушений начальником отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами Московского УФАС России в отношении ПАО "МОЭК" составлен протокол об административном правонарушении от 01.02.2018 по делу N 4-19.5-37/77-18.

Указанный протокол составлен в присутствии полномочного представителя ПАО "МОЭК" Первакова Н.В., действующего на основании доверенности от 01.02.2016 при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Заместитель руководителя Московского УФАС России, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, вынес оспариваемое постановление от 12.02.2018 по делу N 4-19.5-37/77-18 о назначении ПАО "МОЭК" административного наказания за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2.2 ст.19.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Данное постановление в присутствии полномочного представителя ПАО "МОЭК" Перваковой Н.В., действующей на основании доверенности от 01.02.2016 N 10-62, при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

Сроки, установленный ст.4.5 КоАП РФ, ответчиком не пропущен.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Установленный ч.2 ст.208 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого постановления заявителем не пропущен.

Согласно ч.2.2 ст.19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от шестнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Заявитель посчитал, что указанные в предписании действия были им совершены, поскольку он произвел соответствующий перерасчет стоимости оказанных услуг по теплоснабжению в соответствии с требованиями антимонопольного органа без учета коэффициента "12/7", а какого-либо иного нарушения в его действиях установлено не было.

Между тем, вопреки доводам заявителя об обратном, в решении антимонопольного органа установлено, что ПАО "МОЭК" злоупотребил своим доминирующим положением, путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в многоквартирных домах, находящихся в управлении кооператива.

То есть в решении был зафиксирован факт несоблюдения теплоснабжающей организацией установленного порядка выставления счетов за оказание услуг по теплоснабжению жилых домов.

В ходе административного расследования достоверно установлено, заявителем в адрес кооперативы направлены корректировочные акты о перерасчете платы за оказание услуг теплоснабжения, в которых при расчете стоимости оказания данных услуг было исключено применение коэффициента 12/7, однако в них были включены доначисления за поставленную тепловую энергию в летний период.

Данные действия заявителя были квалифицированы административным органом как неисполнение предписания, так как общество не прекратило злоупотребления доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка расчета за оказание услуг по теплоснабжению.

Суд соглашается с административным органом, что ПАО "МОЭК" должно было определять размер платы как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал) на общую площадь того помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м), установленный приложением N 4 к постановлению Правительства Москвы от 11 января 1994 г. N41 (до момента вступления в силу изменений, установленных постановления Правительства Москвы от 14.07.2015 N 435-ПП).

В этой связи, именно неисполнение требований нормативных правовых актов области теплоснабжения послужило основанием для принятия решения и выдачи соответствующего предписания.

Решение о нарушении антимонопольного законодательства содержит в себе четкие и ясные выводы относительно неправомерных действий ПАО "МОЭК" при проведении расчетов за оказание услуг по теплоснабжению с кооперативом.

При этом заявитель не обращался ни за разъяснением предписания, ни за разъяснением решения, хотя из решения антимонопольного органа напрямую следует, что заявитель нарушил общий порядок осуществления расчетов за оказание услуг по теплоснабжению, что выразилось, в том числе, в применении коэффициента "12/7".

Вместе с тем, исключив из своих расчетов с кооперативом данного коэффициента, заявитель фактически возложил на него необоснованную обязанность по оплате услуг по теплоснабжению в тот период времени, в которой такие услуги им не оказывались.

Данные действия фактически позволили заявителю получить доход за фактически не оказанные услуги.

Заявитель произвел данное доначисление только после того, как получил от антимонопольного органа предписание о необходимости, в том числе, исключить спорный коэффициент из расчетов с потребителями.

В связи с этим, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что само по себе нарушение антимонопольного законодательства прекращено не было, и заявитель продолжил необоснованно взимать плату, не на основании требований нормативных правовых актов, а из собственного усмотрения на то, как должны оплачиваться подобные услуги, что в силу положений п.10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции является недопустимым.

Ввиду изложенного, заявитель только частично устранил последствия нарушения антимонопольного законодательства, но, при этом, само установленное нарушение им было продолжено.

Таким образом, доначисления, которые были им произведены, также не соответствуют требованиям нормативных правовых актов, регулирующих вопросы расчета за оказанию услуг по теплоснабжению.

Согласно ч.1 ст.19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

В соответствии с ч.2 ст.19 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Согласно п.6.6 договоров теплоснабжения расчет стоимости потребленной кооперативом (с учетом Субабонентов) тепловой энергии производится ежемесячно на основании показаний узла (приборов) учета, зафиксированных в отчетной ведомости и справке о количестве тепловой энергии за расчетный месяц.

Приложением N 2 к Договорам теплоснабжения, заключенным кооперативом с ПАО "МОЭК", установлены договорные величины теплопотребления. Объем теплоносителя, подаваемого в мае, июне, июле и августе равен 0,000 т.

Документы, подтверждающие поставку ПАО "МОЭК" тепловой энергии в многоквартирные дома, находящиеся в управлении кооператива, в период в летний месяцы, а также их учет в административный орган представлены не были.

Количество поданной абоненту и потребленной им энергии определяется в соответствии с данными учета ее фактического потребления.

В соответствии со ст.544 ГК РФ оплата тепловой энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии согласно данным ее учета.

Кроме того с учетом требований ст.10 ГК РФ и ст.10 Закона о защите конкуренции, следует признать, что обществу следовало воздержаться от действий по направлению документов о перерасчете в адрес управляющей компании поскольку, действуя разумно и осмотрительно, ресурсоснабжающая организация обязана соблюдать не только общие положения законодательства о теплоснабжении, но и учитывать запреты и ограничения, установленные для таких субъектов, в целях защиты зависимых от них лиц.

Нормы действующего законодательства исключают возложение на управляющую организацию в отношениях с теплоснабжающей организацией обязанностей по оплате тепловой энергии в большем объеме, чем аналогичный коммунальный ресурс подлежал бы оплате в случае получения гражданами - пользователями коммунальных услуг тепловой энергии напрямую от теплоснабжающей организации.

Доводы заявителя о том, что подобные действия соответствуют закону и не противоречат действующему законодательству со ссылками на решения судов относительно взыскания задолженности по договорам, несостоятельны, поскольку указанные дела не влияют на законность оспариваемого постановления административного органа.

Выводов о том, что в действиях заявителя отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, упомянутые заявителем судебные акты не содержат; выводы суда основаны на применении общих положений гражданского законодательства в пределах предмета и основания требований.

Факт события и состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2.2 ст.19.5 КоАП РФ, а также вины общества в его совершении подтверждается материалами дела.

Между тем, антимонопольным органом не представлено доказательств предъявления Учреждению требований о прекращении продолжения противоправного поведения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости снизить размер назначенного административного штрафа до минимального размера санкции, установленной ч.2.2 ст.19.5 КоАП РФ.

Само по себе наличие запроса о предоставлении документов и сведений не означает, что в действиях привлекаемого лица имеются признаки, указанные в п.1 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ, поскольку неисполнение запроса образует объективную сторону административного правонарушения по ч.5 ст.19.8 КоАП и не может одновременно квалифицироваться как отягчающее обстоятельство.

Ввиду изложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности административным органом наличия оснований для применения отягчающего административную ответственность обстоятельства, предусмотренного п.1 ч.1 ст.4.3 КоАП РФ.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч.2.2 ст.19.5 КоАП РФ в рассматриваемом случае соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

Вместе с тем, указанный вид административного наказания соответствует конституционно закрепленному принципу справедливости наказания и обеспечивает реализацию превентивной цели наказания, заключающейся в предупреждении совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами и не ухудшает положения общества.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2018 по делу N А40-35841/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова