Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 21АП-397/18

05 апреля 2018 г.

Дело N А84-4485/2017

Резолютивная часть оглашена 02 апреля 2018 года.

Полный текст изготовлен 05 апреля 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Котляровой Е.Л.,

судей Калашниковой К.Г.,

Остаповой Е.А,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степановой Н.А.

при участии представителей сторон:

помощник прокурора Гагаринского района города Севастополя - Колывушко Ольга Михайловна, служебное удостоверение ТО N 182129;

от общества с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" (далее-ООО "Керчьстрой"):

генеральный директор Горобцов Александр Александрович, полномочия подтверждены выпиской ЕГРЮЛ;

Павлова Людмила Ивановна на основании доверенности б/н от 25 декабря 2017 года;

Гапицонов Илларион Юрьевич, на основании доверенности б/н от 30 января 2018 года;

рассмотрев апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 06 февраля 2018 года по делу N А84-4485/2017 (судья Архипенко А.М.) по заявлению Прокуратуры Гагаринского района города Севастополя о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Севастополя заявление Гагаринской прокуратуры города Севастополя о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации удовлетворено.

Общество с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением Общество с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" (далее - ООО "Керчьстрой") обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда первой инстанции принято при неправильном применении норм материального и процессуального права.

Так, податель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции оставлены без внимания доводы подателя апелляционной жалобы о том, что заявителем при проведении проверки были нарушены требования действующего доказательства.

Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу в части наличия оснований для проведения проверки.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2018 года апелляционная жалоба ООО "Керчьстрой" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 06 февраля 2018 года по делу N А84-4485/2017 принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда и назначена к рассмотрению.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2018 года судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы ООО "Керчьстрой" отложено на 02 апреля 2018 года.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 02 апреля 2018 года изменен состав судебной коллегии судья Гонтарь В.И. заменен на судью Калашникову К.Г., судья Оликова Л.Н. заменена на судью Остапову Е.А.

02 апреля 2018 года в судебное заседание явился помощник прокурора Гагаринского района города Севастополя, представители ООО "Керчьстрой".

В судебном заседании представителями ООО "Керчстрой", а также Прокуратурой Гагаринского района города Севастополя были поданы дополнительные письменные пояснения по делу, а также дополнительные документы.

В судебном заседании помощник прокурора Гагаринского района города Севастополя просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представители ООО "Керчьстрой" возражали и просили решение суда первой инстанции отменить.

Законность решения Арбитражного суда города Севастополя проверена Двадцать первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

17 апреля 2017 года между Акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" и Обществом с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" заключен договор N 1516187379862090942000000/2017/2-740 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Жилой дом на 200 квартир в г. Севастополе, Республика Крым" (шифр объекта К-31/15-24) (т.2, л.д. 8-45).

Пунктом 2.1 договора установлено, что по настоящему Договору Генподрядчик осуществляет финансирование работ, контроль за их исполнением, оказывает необходимое содействие Подрядчику, а Подрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Договора и Техническим заданием.

Решением заместителя прокурора Гагаринского района г. Севастополя Шеремета В.М. от 11.09.2017 N 143, принятого на основании задания прокуратуры города Севастополя от 18.07.2017 N 7-38-2017/375дсп-598к, помощником прокурора Колывушко О.М. с привлечением главного специалиста - эксперта Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя Писарчука В.Е. проведена проверка исполнения ООО "Керчьстрой" требований законодательства при строительстве объектов инфраструктуры в интересах Министерства обороны Российской Федерации (т.1, л.д. 73).

В ходе данного проверочного мероприятия установлено, что на объекте капитального строительства "Жилой дом на 200 квартир в г. Севастополе, Республика Крым" (шифр К-31/15-24) ООО "Керчьстрой" выполняются строительные работы без разрешения на строительство, а именно ведутся работы по возведению и монтажу цокольного этажа, а также по устройству опалубки и бетонированию цоколя.

Усмотрев в действиях ООО "Керчьстрой" наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), 17.11.2017 заместителем прокурора Гагаринского района города Севастополя Шеремета В.М. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которое и послужило основанием для обращения в Арбитражный суд города Севастополя с заявлением о привлечении общества к административной ответственности (т.1, л.д. 12-14).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в частности имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения привлекаемым лицом

В силу части 1 статьи 9.5 КоАП РФ нарушение установленного порядка строительства, реконструкции объекта капитального строительства, в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону данного административного правонарушения образует совершение действий по строительству объекта без соответствующего разрешения.

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11(в ред. 25.01.2013) "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Гр. К РФ на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

По результатам проведенной проверки установлено, что на проверяемом объекте "Жилой дом на 200 квартир в г. Севастополе, Республика Крым" на территории военного городка N 540 (шифр объекта К-31/15-24) выполняются строительные работы без разрешения на строительство, а именно ведутся работы по устройству опалубки и бетонированию цоколя.

В соответствии с частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими административную ответственность.

Законодательство об административных правонарушениях определяет поводы и основания возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии с положениями части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В силу части 3 статьи 28.1 КоАП РФ основаниями возбуждения дела об административном правонарушении при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, является достаточность данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Однако, в представленном в дело административном материале имеется справка об участии главного специалиста - эксперта Писарчука В.Е. при проверке исполнения требований законодательства при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте специальных, военных объектов, а именно строительство жилых объектов на территории военного городка N 210 в городе Севастополе по улице Военных строителей установлено, что ведутся работы по устройству опалубки, бетонирование цоколя. С приложением фотофиксации на территории военного городка N210, а также "Общего журнала работ N1".

Из письма Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя от 15 сентября 2017 года N 540/30-01-13/17 следует, что в прокуратуру Гагаринского района города Севастополя была направлена справка с фотофиксации по адресу: "Жилой дом на 200 квартир в г. Севастополе, Республика Крым" (шифр объекта К-31/15-24), военный городок N 210, улица Военных строителей" (т.1, л.д. 26-37).

Таким образом, в постановлении о возбуждении административного дела указано на проверку объекта "Жилой дом на 200 квартир в г. Севастополе, Республика Крым" на территории военного городка N 540, в то время как фиксация правонарушения по данному объекту отсутствует.

Также судебная коллегия считает необходимым отметить, что приложением к договору N 1516187379862090942000000/2017/2-740 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Жилой дом на 200 квартир в г. Севастополе, Республика Крым" (шифр объекта К-31/15-24) является техническое задание с указанием объекта строительства: "Республика Крым, город Севастополь, территория военного городка N 539" (шифр объекта К-31/15-24) (т.2, л.д. 46-51).

Указанное свидетельствует о недоказанности события и наличия состава административного правонарушения в отношении ООО "Керчьстрой" по объекту строительства "Жилой дом на 200 квартир в г. Севастополе, Республика Крым" на территории военного городка N 540 (шифр объекта К-31/15-24).

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. В силу положений статьи 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Таким нарушением может являться ненадлежащее уведомление лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В силу части 1 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

На административный орган возложена обязанность доказывания факта надлежащего извещения лица, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении о дате, времени и месте его составления, факты направления письма тем или иным способом.

Также, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции не исследованы доказательства в подтверждение исполнения обязанности административного органа (в данном случае прокурора) по надлежащему извещению привлекаемого лица о проведении проверочных мероприятий в отношении объекта строительства.

Как следует из материалов дела Прокуратурой Гагаринского района г. Севастополя решение о проведении проверки от 11 сентября 2017 года N 143 было направлено в адрес ООО "Керчьстрой" посредством электронной почты 11 сентября 2017 года в 12 час. 38 мин., что подтверждено соответствующим скриншотом и не отрицается сторонами. Иных допустимых доказательств о заблаговременном уведомлении проверяемого лица в материалах дела не имеется.

Ссылка Прокуратуры Гагаринского района г. Севастополя о том, что указанное электронное письмо было прочтено обществом не может быть принята судом апелляционной инстанции в качестве доказательства надлежащего уведомления по следующим основаниям.

Как следует из Постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 17 ноября 2017 года, проверка проведена прокуратурой Гагаринского района г. Севастополя 11 сентября 2017 года по адресу: Республика Крым, город Севастополь, территория военного городка N 540.

В соответствии с имеющейся в материалах дела выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Керчьстрой" находится по адресу: Республика Крым, город Керчь, улица Юных Ленинцев, дом 16, помещение 6.

Таким образом, общество было лишено возможности обеспечить своевременную явку своего законного представителя на проверяемый объект в силу территориальной удаленности.

В соответствии с частью третьей статьи 21 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" решение о проведении проверки принимается прокурором или его заместителем и доводится до сведения руководителя или иного уполномоченного представителя проверяемого органа (организации) не позднее дня начала проверки. В решении о проведении проверки в обязательном порядке указываются цели, основания и предмет проверки.

В силу указанных выше обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что направление в адрес общества решения о проведении проверки непосредственно в день ее проведения не отвечает критериям надлежащего уведомления лица о дате и месте проведения проверочных мероприятий.

Кроме того ссылка прокурора на присутствие на территории проверяемого объекта законного представителя ООО "Керчьстрой" Плачинды Владимира Ивановича не может быть принята судом апелляционной инстанции в связи с тем, что в материалах дела отсутствует доверенность выданная на имя Плачинды Владимира Ивановича, которой он был уполномочен присутствовать при проведении проверки на объекте строительства.

Дополнительно суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на то, что в соответствии с данными имеющимися в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "Керчьстрой" включено в перечень субъектов малого и среднего предпринимательства, что не исключает возможность применения административного взыскания в виде предупреждения в соответствии с положения статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Поскольку несоблюдение вышеприведенных требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является существенным и влечет нарушение права на защиту лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении, суду апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявлении о привлечении ООО "Керчьстрой" к административной ответственности, предусмотренной частью первой статьи 9.5 КоАП РФ.

Пунктом 1 части первой статьи 270 АПК РФ установлено, что основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу указанных выше обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, при принятии нового судебного акта в удовлетворении заявления Прокурора Гагаринского района города Севастополя о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" к административной ответственности - отказывает.

Руководствуясь статьями 268, 269, пунктом 1 части первой статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 06 февраля 2018 года по делу N А84-4485/2017 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Прокурора Гагаринского района г. Севастополя о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Керчьстрой" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации отказать.

Постановление вступает в законную силу момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Котлярова Е.Л.

Судьи

Калашникова К.Г. Остапова Е.А.