Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 15АП-18215/17

город Ростов-на-Дону

05 апреля 2018 г.

дело N А32-37/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителя Колесника П.Д. по доверенности от 09.01.2018,

от ответчика: представителя Колбасова А.М. по доверенности от 02.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Инжзащита"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 сентября 2017 года по делу N А32-37/2017

по иску общества с ограниченной ответственность "ГеоСтройКомплекс"

к обществу с ограниченной ответственностью "Инжзащита"

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Развитие"

федерального государственного бюджетного учреждения "Кавказский государственный природный биосферный заповедник имени Х.Г. Шапошникова"

о взыскании задолженности, неустойки, процентов,

принятое в составе судьи Гречко О.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственность "ГеоСтройКомплекс" (далее - ООО "ГСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инжзащита" (далее - ООО "Инжзащита", ответчик), в котором просило взыскать:

- по договору подряда N 131-ГСК от 01.11.2015 задолженность в размере 5 345 250 руб. 27 коп.; неустойку за период с 20.12.2015 по 29.03.2016 в размере 267 262 руб. 51 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 30.03.2016 по 12.12.2016 в размере 338 552 руб. 97 коп.;

- по договору N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015 задолженность в размере 6 069 169 руб. 96 коп.; неустойку за период с 09.08.2015 по 05.08.2016 в размере 1 098 916 руб. 05 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.08.2016 по 12.12.2016 в размере 217 561 руб. 50 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по оплате субподрядных работ, выполненных в рамках договоров N 131-ГСК от 01.11.2015 и N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015.

Определением от 05.07.2017 суд первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлёк ООО "Развитие" (правопреемника ООО "Эра").

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2017 исковые требования удовлетворены в части, с ответчика в пользу истца взыскано 10 048 210 руб. 43 коп. задолженности, 1 061 129 руб. 52 коп. неустойки, 74 705 руб. 82 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и 39 983 руб. 49 коп. судебных расходов по оплате услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что факт выполнения работ подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ, подписанными со стороны ответчика без замечаний и возражений. Суд отклонил довод ответчика о фиктивности подписания актов, указав, что ответчиком не представлены доказательства того, что работы не выполнялись истцом, письмо прокуратуры от 13.06.2017 и заключение специалиста N 034/17 от 07.07.2017 не опровергают позицию истца, в них отсутствуют сведения о том, кем выполнялись спорные работы. Удовлетворяя иск в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности по договору N 131-ГСК от 01.11.2015 в размере 5 077 987 руб.

75 коп. и по договору N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015 в размере 4 970 222 руб. 68 коп., суд первой инстанции указал, что на момент вынесения решения гарантийный срок на выполненные работы не истёк, в связи с чем ответчик праве удерживать 5% гарантийного депозита. Суд с учётом корректировки суммы взыскания основного долга произвёл перерасчёт неустойки. Суд отказал в удовлетворении иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, указав, что стороны в договорах определили предельный размер ответственности за неисполнение обязательств по договору. Судебные расходы распределены между сторонами пропорционально удовлетворённым иском требованиям.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "Инжзащита", в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований отменить, в данной части принять новое решение, которым в удовлетворении иска отказать в полном объёме.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции безосновательно отклонил ходатайство ответчика об истребовании у истца исполнительной и иной сопутствующей строительной деятельности документации, подтверждающей факт реального выполнения работ, что не позволило рассмотреть дело в полном объёме с исследованием существенных обстоятельств.

Определением от 08.12.2017 суд апелляционной инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлёк федеральное государственное бюджетное учреждение "Кавказский государственный природный биосферный заповедник имени Х.Г. Шапошникова" (далее - учреждение).

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, а также ранее сделанное заявление о частичном отказе от апелляционной жалобы. Представитель просил решение отменить в части удовлетворения иска о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда N 131-ГСК от 01.11.2015, в указанной части просил принять новое решение об отказе в удовлетворении иска.

Представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель истца не возражал против принятия судом апелляционной инстанции отказа ответчика от части апелляционной жалобы.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи надлежащим образом уведомлены о времени и месте рассмотрения дела, в отношении указанных лиц дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания заявления ООО "Инжзащита" об отказе от апелляционной жалобы следует, что ответчик фактически отказывается от апелляционной жалобы, принесённой на решение суд первой инстанции в той её части, в которой суд удовлетворил требования истца, основанные на утверждении о ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по договору N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015, а именно: в части взыскания задолженности в размере 4 970 222 руб.

68 коп. и неустойки по указанному договору за период с 08.09.2015 по 05.08.2016 в размере 827 542 руб. 08 коп. (суд первой инстанции отклонил требование истца о взыскании с ответчика задолженности по указанному договору в размере 1 098 947 руб. 28 коп. (5% гарантийного депозита), неустойки в размере 217 373 руб. 97 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.082016 по 12.12.2016 в размере 217 561 руб. 50 коп. - в указанной части стороны законность и обоснованность судебного акта не оспаривали).

Согласно части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Рассмотрев заявленное ходатайство, материалы дела, суд пришёл к выводу о том, что частичный отказ от апелляционной жалобы не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем он подлежит принятию, а производство по апелляционной жалобе в выше указанной части - прекращению.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

С учётом принятия частичного отказа от апелляционной жалобы, а также принимая во внимание тот факт, что ООО "ГСК" не оспаривает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований, предметом судебного исследования суда апелляционной инстанции является законность и обоснованность решения суда в части удовлетворения иска о взыскании с ООО "Инжзащита" в пользу ООО "ГСК" задолженности по договору N 131-ГСК от 01.11.2015 в размере 5 077 987 руб. 75 коп. и неустойки по данному договору за период с 29.12.2015 по 29.03.2016 в размере 233 587 руб. 44 коп.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ФГБУ "Кавказский государственный природный биосферный заповедник им. Х.Г. Шапошникова" (заказчик) и ООО "Инжзащита" (подрядчик) по результатам проведения электронного аукциона (протокол N 0318100008214002131-ПЗ от 18.12.2014) был заключён государственный контракт N 0318100008214002131-01 от 31.12.2014, по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика осуществить завершение работ по реконструкции автодорожного маршрута к метеорологической станции ФГБУ "Кавказский государственный природный биосферный заповедник им. Х.Г. Шапошникова" (2 участок), а заказчик обязался оплатить данные работы (т. 3 л.д. 26-38).

Конкретный перечень видов и объёмов работ, подлежавших выполнению, был согласован сторонами в техническом задании к контракту (приложение N 1), в ведомости объёмов работ и ЛСР.

С учётом дополнительного соглашения N 2 от 19.09.2016 срок исполнения контракта продлялся до 01.10.2016.

По условиям пункта 2.4.2 контракта ООО "Инжзащита" было вправе выполнить работы либо самостоятельно, либо с привлечением субподрядной организации.

При обращении с иском ООО "ГСК" указало, что между ним (субподрядчик) и ООО "Инжзащита" (генподрядчик) были заключены следующие договоры субподряда:

- N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по ликвидации последствий чрезвычайной ситуации на территории объекта: "Горно-климатический курорт "Альпика-Сервис", в том числе объекты олимпийской инфраструктуры, канатная дорога "Аибга-2" и сооружения инженерной защиты, техническая дорога, пешеходный переход, антенно-мачтовое сооружение N 2 (проектные и изыскательские работы, строительство). Четвёртый этап строительства. Ликвидация последствий чрезвычайной ситуации на территории объекта "Водоводот магистральной сети пос. Красная Поляна объектов плато "Роза Хутор" с учётом водосбросов горнолыжного курорта "Роза Хутор"" (т. 1 л.д. 33-68).

- N 131-ГСК от 01.11.2015, по условиям которого субподрядчик обязался в соответствии с проектом производства работ выполнить комплекс противооползневых мероприятий (консольный балкон участки NN 12-17) на территории объекта: "Реконструкции автодорожного маршрута к метеорологической станции ФГБУ "Кавказский государственный природный биосферный заповедник им. Х.Г. Шапошникова" (2 участок). Корректировка" (т. 1 л.д. 12-29).

Из уточнённой процессуальной позиции ООО "Инжзащита" следует, что оно признаёт факт выполнения ООО "ГСК" субподрядных работ по договору N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015 на общую сумму 21 978 321 руб. 03 коп. В связи с тем, что данные работы были частично оплачены ООО "Инжзащита" в общей сумме 15 909 151 руб. 07 коп., а также принимая во внимание положения пункта 4.7 договора, предусматривающего право на гарантийное удержание части оплаты в размере 5% от цены договора (1 098 947 руб. 28 коп.) до истечения гарантии качества на результаты выполненных работ, размер задолженности генподрядчика перед субподрядчиком составляет 4 907 222 руб. 68 коп.

(21 978 321 руб. 03 коп. - 15 909 151 руб. 07 коп. - 1 098 947 руб. 28 коп.). В связи с этим в части удовлетворения иска о взыскании задолженности в указанном размере, а также неустойки, начисленной по условиям договора N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015 в размере 827 542 руб. 08 коп., ООО "Инжзащита" решение суда первой инстанции не оспаривает.

Фактически в рамках настоящего дела спорным является взыскание по договору N 131-ГСК от 01.11.2015, который, как указывает истец, заключался ответчиком во исполнение своих обязательств перед государственным заповедником.

Согласно условиям данного договора общая стоимость работ определена на основании сметного расчета (приложение N 1 к договору) и составляет 5 345 250 руб. 27 руб., в том числе НДС - 18% - 815 377 руб. 16 коп. (пункт 3.1 договора). Данная стоимость работ включала в себя выполнение субподрядчиком всего объёма работ, включала в себя стоимость материалов и все издержки субподрядчика, связанные с исполнением его обязательств по договору (пункт 3.2 договора).

В соответствии с пунктами 4.2, 4.3 договора оплата работ осуществляется генподрядчиком после получения и подписания приемочной документации по формам КС-2 и КС-3, исполнительной документации, а также после получения от субподрядчика соответствующих счетов на оплату и получения счетов-фактур, в течение 5 (пяти) рабочих дней от даты более позднего из указанных событий.

Работы подлежали выполнению в период с 01.11.2015 по 25.12.2015 (пункт 5.1 договора).

По условиям пункта 6.7 договора ООО "ГСК" обязалось вести исполнительную документацию, которая подлежала предоставлению ООО "Инжзащита" одновременно с актами о приёмке выполненных работ.

Согласно пунктам 6.22, 6.25 договора ООО "ГСК" обязалось поставлять необходимые материалы, оборудование, технику, а также осуществлять их приёмку, выгрузку и складирование, обеспечить объект квалифицированными кадрами рабочих строительных специальностей, ИТР (фактически сторонами согласовано условие о выполнении работ иждивением подрядчика).

В соответствии со статьёй 8 договора режим работы персонала субподрядчика при выполнении работ устанавливается субподрядчиком, но подлежит обязательному утверждению генподрядчиком в форме ежемесячного и еженедельного графика работы персонала субподрядчика, но, в том числе, с соблюдением инструкции о пропускном и внутриобъектовом режимах на строящемся объекте г. Сочи, Адлерского района, п. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга. Субподрядчик в срок до 30 числа каждого месяца обязан предоставлять на утверждение генподрядчику ежемесячный график производства работ субподрядчиком с указанием численности рабочей силы и используемой техники.

Статьёй 9 договора предусматривалось право ООО "ГСК" на исполнение принятых на себя обязательств по договору путём привлечения третьих лиц (дубльсубподрядчиков), реализация данного права допускалась исключительно с предварительного письменного согласия генподрядчика.

Из положений статьи 12 договора следует, что стороны установили обязанность ООО "ГСК" на стадии приёма-передачи результатов выполненных работ предоставлять ООО "Инжзащита" акты выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, копии исполнительной документации, оперативные отчёты о выполненных работах, журнал учёта выполненных работ (документы подлежали предоставлению как в письменной, так и в электронной формах). По результатам выполнения всех работ по договору ООО "ГСК" было обязано организовать созыв комиссии с целью окончательной приёмки работ. По итогам осмотра всех результатов работ членами рабочей комиссии подписывается акт об окончательной приёмке работ либо составляется акт, в котором указываются все выявленные дефекты и/или претензии к исполнительной документации, а также срок их устранения.

ООО "ГСК" указывает на то, что оно в полном объёме выполнило весь комплекс работ, предусмотренный договором N 131-ГСК от 01.11.2015, результаты которых, как полагает истец, были приняты ООО "Инжзащита", т.к. последнее, действуя в лице своего директора Пономарёва А.А., подписало акт о приемке выполненных работ за декабрь 2015 года N 1 (КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 (КС-3) на сумму 5 345 250 руб. 27 коп.

Истец указывает на то, что ввиду не оплаты ООО "Инжзащита" выше указанных подрядных работ, ООО "ГСК" было вынуждено обратиться в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО "Инжзащита" указало на то, что ООО "ГСК" работы по договору N 131-ГСК от 01.11.2015 не выполняло, данные работы выполнялись самим ответчиком (его работниками и техникой), акт КС-2 и справка КС-3 фактически являются фиктивными, были подписаны бывшим директором ООО "Инжзащита" Пономарёвым А.А., с которым имеется корпоративный конфликт, в отсутствие правовых оснований.

ООО "Инжзащита" указало на то, что в спорный период ООО "ГСК" выполняло работы по ремонту противоэрозионной защиты объекта "Трасса лыжного двоеборья" для нужд ФГБУ "Южный федеральный центр спортивной подготовки", и с учётом штатной численности работников общества последнее не могло выполнять работы по спорному договору (т. 1 л.д. 142-163).

После приведения ответчиком данного довода ООО "ГСК" сослалось на то, что фактически работы по спорному договору выполнялись не им, а работниками ООО "Эра", универсальным правопреемником которого является ООО "Развитие", в подтверждение чего истцом в материалы дела были представлены:

- договор строительного подряда N 131-ГСК-Э от 01.11.2015, заключённый между ООО "ГСК" и ООО "Эра", по условиям которого ООО "Эра" как субподрядчик было обязано выполнить работы, являющиеся предметом спорного договора подряда N 131-ГСК от 01.11.2015, заключённого между истцом и ответчиком (т. 2 л.д. 38-48);

- акт о приёмке выполненных работ КС-2 N 1 от 21.12.2015 и справку КС-3, согласно которым ООО "Эра" выполнило все работы по договору субподряда N 131-ГСК-Э от 01.11.2015 общей стоимостью 5 003 154 руб. 25 коп. Также в подтверждение оплаты ООО "Эра" стоимости выполненных работ ООО "ГСК" представило платёжное поручение N 286 от 05.10.2016 (т. 2 л.д. 49-52, 73).

ООО "Инжзащита" заявляло суду первой инстанции довод о том, что в ходе проведённой прокурорской проверки было установлено, что ни ООО "ГСК", ни ООО "Эра" спорные работы не выполнялись, в связи с чем ответчик ходатайствовал перед судом об истребовании у ООО "Развитие", как универсального правопреемника ООО "Эра" (последнее было реорганизовано в форме присоединения к ООО "Развитие" 18.04.2014 - т. 2 л.д. 5-34) доказательства, достоверно подтверждающие факт выполнения ООО "Эра" работ, являвшихся предметом договора N 131-ГСК от 01.11.2015 (доказательства существования у ООО "Эра" материально-технических и кадровых ресурсов, необходимых для выполнения подрядных работ, доказательства получения пропусков для сотрудников предприятия для нахождения на территории государственного заповедника - т. 2 л.д. 81-82).

Суд первой инстанции данное ходатайство ответчика проигнорировал, критически отнёсся к письму прокуратуры и заключению специалиста, на которые сослался ответчик, фактически указал, что подписание ответчиком акта выполненных работ по договору N 131-ГСК от 01.11.2015 является его риском, даже если допустить, что работы не выполнялись ООО "ГСК", последнее вправе претендовать на стоимость работ, указанных в акте КС-2 и справке КС-3, подписанных директором ООО "Инжзащита" Пономарёвым А.А. и скреплённых печатью ответчика.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с законностью и обоснованностью данного вывода суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что акт КС-2 и справка КС-3 не являются первичными бухгалтерскими документами, подтверждающими факт выполнения подрядных работ. Указанные документы также были недостаточными для сдачи результатов работ по условиям договора N 131-ГСК от 01.11.2015. Как указывалось выше, по условиям договора ООО "ГСК" по завершении работ было обязано передать ООО "Инжзащита" исполнительную документацию, оперативные отчёты о выполненных работах, журнал учёта выполненных работ, а также комиссионный акт об окончательной приёмке работ (данные документы в материалы дела не представлены). Кроме того, в материалах дела отсутствовал документ, подтверждающий факт выдачи ООО "Инжзащита" разрешения на привлечения ООО "ГСК" для выполнения работ субподрядной организации - ООО "Эра", что являлось обязательным в силу положений статьи 9 договора N 131-ГСК от 01.11.2015.

Заслуживал внимания и довод ответчика о том, что в ООО "Инжзащита" существует корпоративный конфликт, который в частности проявился в смещении Пономарёва А.А., также являющего участником общества с долей участия в уставном капитале в размере 50%, которым были подписаны спорные акт КС-2 и справка КС-3, с должности единоличного исполнительного органа предприятия (т. 6 л.д. 4-12).

Из содержания материалов прокурорской проверки, истребованной судом апелляционной инстанции, следует, что её предметом являлся довод ООО "ГСК" о привлечении, ввиду загруженности самого общества для целей выполнения работ по договору N 131-ГСК от 01.11.2015, субподрядной организации - ООО "Эра", которая должна была выполнить субподрядные работы с использованием собственных материалов и техники.

При этом прокуратурой было установлено, что ООО "Эра" было зарегистрировано по адресу: г. Краснодар, ул. Олимпийская, 8, офис 7, являющимся адресом массовой регистрации. С 18.04.2017 ООО "Эра" прекратило деятельность путём реорганизации в форме присоединения к ООО "Развитие". Бывший директор ООО "Эра" Рединов С.И. являлся массовым руководителем (35 предприятий). Согласно налоговой отчётности среднесписочное количество сотрудников общества - 1 человек, основные средства отсутствуют. Территория государственного заповедника является режимным объектом, для допуска к объекту техники и рабочих было необходимо получение пропусков. По информации государственного заповедника с целью беспрепятственного допуска работников ООО "Инжзащита" на объект на границе заповедника на КПП "Ручей Белый" был организован проход работников и техники. Кроме этого, представлен перечень лиц и техники, на которую выдавались пропуска в период выполнения работ. Согласно указанным спискам пропуска выдавались работникам и технике ООО "Инжзащита". Отсутствие строительной техники, необходимого штата, отсутствие согласования о привлечении субподрядчика к работам, отсутствие выданных пропусков на объект свидетельствует о том, что ООО "ГСК" и ООО "Эра" работы по договору подряда N 131-ГСК от 01.11.2015 не выполняли, заключённая между указанными лицами сделка носит мнимый характер, а в действиях Пономарёва А.А. и руководства ООО "ГСК" усматриваются признаки преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 3 л.д. 1-21).

В заключении специалиста ООО "Центр независимых экспертиз" N 034/17 от 07.07.2017 отражён тот факт, что работы по договору N 131-ГСК от 01.11.2015 ООО "ГСК" не могло выполнять самостоятельно, т.к. в спорный период им выполнялись работы по госконтракту N 1500/15-Р от 27.11.2015 на выполнение работ по ремонту противоэрозионной защиты объекта "Трасса лыжного двоеборья" для нужд ФГБУ "Юг Спорт". При этом по состоянию на ноябрь-декабрь 2015 года в штате ООО "ГСК" числилось всего 23 человека, из которых рабочих, способных выполнять указанные в договорах работы, было всего 11 человек. ООО "ГСК" не располагало необходимой материально-технической базой и трудовыми ресурсами, а соответственно не имело возможности выполнить работы, указанные в договоре N 131-ГСК от 01.11.2015.

ООО "ГСК" данное обстоятельство не отрицает, однако и не предприняло каких-либо действий, направленных на доказывание факта выполнения спорных работ силами и средствами ООО "Эра". Истец фактически ограничился только ссылками на договор, заключённый с ООО "Эра", указывая на то, что он не располагает первичными бухгалтерскими документами, подтверждающими факт выполнения данных работ своим субподрядчиком.

Суд апелляционной инстанции запрашивал у ООО "Развитие" документы, которые бы достоверно подтверждали существования у ООО "Эра" материально-технических и кадровых ресурсов для выполнения обязательств перед ООО "ГСК".

ООО "Развитие" в ответе на судебный запрос указало, что те работники, которые были указаны в списках государственного заповедника как лица, которым выдавались пропуска для доступа в режимную зону, сотрудниками ООО "Эра" не являются. Однако, по мнению ООО "Развитие", данное обстоятельство не опровергает тот факт, что ООО "Эра" не выполняло работы по договору с ООО "ГСК". ООО "Развитие", как правопреемник ООО "Эра", не имеет возможности представить соответствующую отчётную документацию, т.к. сведения о сотрудниках, которые выполняли работы на объекте, не были представлены руководством ООО "Эра".

Суд апелляционной инстанции критически относится к данному ответу ООО "Развитие" в части отсутствия у него документации по обязательствам ООО "Эра", т.к. оно является универсальным правопреемником последнего. В связи с этим, ООО "Развитие" имело реальную возможность восстановить любую документацию, связанную с осуществлением хозяйственной деятельности ООО "Эра" (получить сведения в пенсионном фонде об отчётности по выплатам взносов застрахованных лиц (работников) предприятия; налоговую отчётность о движении основных средств ООО "Эра", о расчётах с его контрагентами; выписки по банковским счетам, могущие подтверждать расчёты с контрагентами по аренде строительной техники и т.д.). При этом суд апелляционной инстанции также не может не учитывать, что ООО "Развитие" отвечает критериям юридического лица с массовыми присоединениями других предприятий (согласно сведениям ЕГРЮЛ 18.04.2017 к ООО "Развитие" помимо ООО "Эра" присоединились ещё 8 предприятий, а до этой даты - 12 юридических лиц).

Для целей выяснения вопроса о том, кем фактически выполнялись работы, выступавшие предметом договора N 131-ГСК-Э от 01.11.2015, суд апелляционной инстанции привлёк к участию в деле государственный заповедник.

Из пояснений представителя государственного заповедника, представленных им документов, следует, что ООО "Инжзащита" в полном объёме выполнило свои обязательства по государственному контракту N 0318100008214002131-01 от 31.12.2014. Те работы, которые выступили предметом спорного договора N 131-ГСК от 01.11.2015, также включались в перечень работ, подлежавших выполнению ООО "Инжзащита" в рамках государственного контракта. Допуск работников подрядчика и его техники на территорию государственного заповедника осуществлялся на КПП "Ручей Белый" по спискам, предоставляемым ООО "Инжзащита".

ООО "Инжзащита" в материалы дела были представлены сведения о сотрудниках предприятия, выполнявших в спорный период подрядные работы на территории государственного заповедника, которые совпадают со сведениями списков сотрудников, представленными ФГБУ "Кавказский государственный природный биосферный заповедник им. Х.Г. Шапошникова".

Доказательства того, что какие-либо лица, поименованные в списках государственного заповедника, являлись сотрудниками ООО "ГСК" либо ООО "Эра", в материалы дела не представлены. Также ни истцом, ни ООО "Развитие" не представлена исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения ООО "Эра" конкретных подрядных работ на территории заповедника, отсутствуют доказательства того, что последнее располагало техническими средствами, достаточными для выполнения спорных работ.

После получения документации, касающейся факта выполнения ООО "Инжзащита" своих обязательств перед государственным заповедником в рамках государственного контракта N 0318100008214002131-01 от 31.12.2014, ООО "ГСК" привело новый довод, согласно которому факт выполнения спорных работ истцом подтверждается комиссионными актами освидетельствования скрытых работ, которые были подписаны со стороны ООО "ГСК" его сотрудниками: Данько В.В. - заместителем директора по строительству и Земцовым Д.С. - начальником участка (т. 3 л.д. 60-149, тома 4-5).

Суд апелляционной инстанции критически относится к данному утверждению истца. Прежде всего, данное утверждение противоречит ранее высказанной позиции ООО "ГСК" о том, что все работы на объекте выполнялись ООО "Эра".

Кроме того, часть актов освидетельствования скрытых работ не содержит указания на то, что сотрудники ООО "ГСК" принимали участие в деятельности комиссии по принятию тех работ, которые, как утверждает истец, были выполнены им. Часть актов пописана в даты более поздние, нежели период, на который указывает ООО "ГСК" как на время выполнения им подрядных работ (так истец заявлял, что все работы были выполнены им в период с 01.11.2015 по 21.12.2015, а в материалах дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, в которых от имени ООО "ГСК" проставлена подпись Земцова Д.С., датированные 22.12 - 24.12.2015 (т. 5 л.д. 34, 43, 92 и т.д.))

В указанных актах действительно проставлены подписи от имени Данько В.В., являвшимся заместителем директора по строительству ООО "ГСК". Однако в этот же период указанное лицо являлось и сотрудником ООО "Инжзащита" и состояло в должности начальника строительного участка. Из текста всех актов освидетельствования следует, что Данько В.В. действовал на основании приказа N 77-об от 31.12.2014, согласно которому на него именно ООО "Инжзащита" возложило обязанность по ведению общего руководства за производством всех видов работ. Следовательно, подписывая акты освидетельствования, Данько В.В. действовал как сотрудник ООО "Инжзащита", а не как работник ООО "ГСК", как на это безосновательно указал истец.

Наличие в актах подписей, проставленных от имени Земцова Д.С., как начальника участка ООО "ГСК", само по себе не подтверждает факт реального выполнения спорных работ за счёт средств и с привлечением сотрудников истца либо по поручению ООО "ГСК" силами и средствами ООО "Эра", которое вообще не упоминается ни в одном из документов, подписанных с ООО "Инжзащита" либо государственным заповедником.

Принимая во внимание выше изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "ГСК" не представило в материалы дела доказательства, достоверно и объективно подтверждающие тот факт, что работы, поименованные в договоре N 131-ГСК от 01.11.2015 были выполнены истцом либо по его заданию иным третьим лицом, в том числе ООО "Эра". Не могут подтверждать данное обстоятельство и акт КС-2, справка КС-3 от 21.12.2015, т.к. указанные документы не снабжены со стороны истца первичной бухгалтерской документацией, исполнительной документацией. Также указанные акты были подписаны от имени ответчика директором Пономарёвым А.А., который состоит в корпоративном конфликте с обществом.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска ООО "ГСК" о взыскании с ООО "Инжзащита" задолженности по договору подряда N 131-ГСК-Э от 01.11.2015 в размере 5 077 987 руб. 75 коп., а также неустойки по данному договору за период с 29.12.2015 по 29.03.2016 в размере 233 587 руб. 44 коп. В указанной части надлежит принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований сторонами не обжаловалось, в связи с чем не являлось предметом апелляционного рассмотрения.

При обращении с иском ООО "ГСК" было заявлено требование о взыскании стоимости услуг на представителя за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 48 000 руб.

В подтверждение факта несения данных расходов ООО "ГСК" в материалы дела представило договор на оказание юридических услуг от 01.10.2016, заключённый с ИП Куксовым И.Б., платёжное поручение N 722 от 29.12.2016 (т. 1 л.д. 128-132).

Суд первой инстанции правомерно указал, что данные судебные расходы являются документально подтверждёнными, разумными и в силу положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с ответчика, как и судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску, пропорционально размеру удовлетворённых требований.

С учётом частичной отмены решения суда первой инстанции апелляционный суд перераспределил данные расходы, в связи с чем считает необходимым взыскать с ООО "Инжзащита" в пользу ООО "ГСК" судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 38 988 руб., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 20 870 руб.

Ввиду того, что апелляционная жалоба ООО "Инжзащита", с учётом принятого судом заявления о частичном отказе от апелляционной жалобы, удовлетворена в полном объёме, с ООО "ГСК" в пользу ООО "Инжзащита" надлежит взыскать 3 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Инжзащита" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 сентября 2017 года по делу N А32-37/2017 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Инжзащита" в пользу общества с ограниченной ответственность "ГеоСтройКомплекс" задолженности по договору подряда N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015 в размере 4 970 222 руб. 68 коп., неустойки по указанному договору за период с 08.09.2015 по 05.08.2016 в размере 827 542 руб. 08 коп.

В указанной части производство по апелляционной жалобе прекратить.

Разъяснить заявителю, что согласно части 5 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 сентября 2017 года по делу N А32-37/2017 в обжалуемой части отменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инжзащита" (ИНН 2320085783, ОГРН 1022302932970) в пользу общества с ограниченной ответственность "ГеоСтройКомплекс" (ИНН 2311177773, ОГРН 1142311013085) задолженность по договору подряда N СМР/2015-5-9/АС-ГСК от 22.05.2015 в размере 4 970 222 руб. 68 коп., неустойку по указанному договору за период с 08.09.2015 по 05.08.2016 в размере 827 542 руб. 08 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 38 988 руб., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 20 870 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать".

Взыскать с общества с ограниченной ответственность "ГеоСтройКомплекс" (ИНН 2311177773, ОГРН 1142311013085) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инжзащита" (ИНН 2320085783, ОГРН 1022302932970) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов О.А. Сулименко