Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2018 г. N 19АП-941/18

г. Воронеж

06 апреля 2018 г.

Дело N А48-3310/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 06 апреля 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Алферовой Е.Е.,
	Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шелайкиной Е.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Строй-Плюс": Годовиков Б.С. - представитель по доверенности от 09.03.2017;

от Администрации Урицкого района Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Урицкого района Орловской области (ИНН 5725000110, ОГРН 1025702256986) на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.12.2017 по делу N А48-3310/2017 (судья Родина Г.Н.) по иску Администрации Урицкого района Орловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Плюс" (ИНН 5754022735, ОГРН 1155749004950) о взыскании 272 822 руб. 43 коп. неустойки по муниципальному контракту и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строй-Плюс" к Администрации Урицкого района Орловской области о взыскании 1 691 747 руб. 20 коп. задолженности по муниципальному контракту,

установил:

Администрация Урицкого района Орловской области (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Плюс" (далее - ответчик, ООО "Строй-Плюс") о взыскании 169 174,72 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом N 0154300000116000007 (с учётом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением арбитражного суда от 04.07.2017 в порядке статьи 132 АПК РФ принято к рассмотрению в рамках дела N А48-3310/2017 встречное исковое заявление ООО "Строй-Плюс" к Администрации о взыскании 1 691 747,20 руб. задолженности по муниципальному контракту N 0154300000116000007 от 30.05.2016.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.12.2017 по делу N А48-3310/2017 первоначальные исковые требования Администрации оставлены без удовлетворения, встречный иск ООО "Строй-Плюс" удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, Администрация обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска. Заявитель указывает на то, что часть работ, предусмотренных контрактом, не была выполнена, также заявитель ссылается на наличие недостатков выполненных работ, что подтверждается заключением судебной экспертизы о не исполнении контракта в части покрытия дорожной одежды щебнем мелкой фракции на 163,4 куб.м.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268, 270 АПК РФ.

В судебное заседание представитель заявителя не явился. Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения Администрации о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя стороны в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ.

Представитель ответчика в представленном отзыве и в судебном заседании возражал против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу истца без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителя ответчика, не находит оснований для отмены решения арбитражного суда области в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 30.05.2016 между Администрацией (заказчик) и ООО "Строй-Плюс" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0154300000116000007, по которому подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильной дороги местного значения с. Дашково Урицкого района Орловской области в соответствии с техническим заданием (приложение N 1), а заказчик обязался принять выполненные работы на условиях контракта и оплатить их.

Цена контракта установлена на основании результатов аукциона и составила с учетом НДС: 1 691 747,20 руб. (пункт 2.1. контракта).

В соответствии с пунктом 3.2 контракта календарные сроки выполнения работ определены сторонами: начало работ - с момента подписания муниципального контракта, окончание работ - не позднее 01.11.2016.

Как следует из материалов дела, 25.10.2016 главой Администрации было подписано распоряжение N 278 "О создании комиссии по приемке работ по ремонту автомобильной дороги местного значения с. Дашково Урицкого района Орловской области" с определением состава комиссии по приемке.

На основании указанного распоряжения приемочной комиссией 02.11.2016 по результатам визуального обследования результатов выполнения подрядчиком работ по муниципальному контракту составлен акт, которым установлено, что:

- не выполнены работы по устройству покрытий в части щебня из природного камня для строительных работ фракции 10-20 мм, 5 (3) 10 мм;

- имеются участки колейности;

- не убран строительный мусор с прилегающей территории, чем заблокирован сток дождевых и талых вод по уклону местности вдоль дороги;

- исполнительная документация в администрацию не представлена.

24 ноября 2016 года Администрацией в адрес ООО "Строй-Плюс" направлено требование (претензия) об уплате штрафа в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, в размере 169 174,72 руб., согласно пункту 10.5 контракта.

Неисполнение в добровольном порядке требований претензии послужило основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании штрафа.

В свою очередь, ООО "Строй-Плюс", указав на то, что выполненные работы не были оплачены, заявило встречные исковые требования о взыскании 1 691 747,20 руб.

Принимая решение об оставлении первоначальных исковых требований без удовлетворения и удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение работ, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу пункта 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

15 декабря 2016 года письмом исх.N 23 ООО "Строй-Плюс" передало заказчику акт выполненных работ ф.КС-2 в количестве 2 экземпляров, справку о стоимости выполненных работ и затрат ф.КС-3 в количестве 2 экземпляров, дополнительное соглашение в 2 экземплярах, счет, счет-фактуру, о чем имеется отметка о получении секретарем районной администрации указанных документов.

Администрация указанные акт о приёмке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат не подписала, не возвратила в адрес подрядчика, мотивированный отказ от подписания акта также не направила.

С целью полного и правильного разрешения спора судом по ходатайству ответчика была назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Центр ЭнергоЭффективных Технологий "ЭкоПланета" Симукову И.В.

По результатам проведённого исследования эксперт пришёл к выводу о том, что объём фактически выполненных работ на объекте частично не соответствует локальной смете. Однако, в результате исследования объекта экспертизы были выявлены дополнительно выполненные подрядчиком работы на объекте, не предусмотренные локальным сметным расчётом к муниципальному контракту, а именно:

- устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песчано-гравийной смеси (окол);

- разработка и доставка песчано-гравийной смеси (окол).

Как отметил эксперт, выполнение указанных работ являлось необходимым для исполнения контракта, так как особенности природных и грунтовых условий эксплуатации ремонтируемой дороги на определенных участках требуют устройства оснований дорожной одежды из материалов, не подверженных вымыванию, такого как ПГС (окол), использование предусмотренного сметой песка могло привести к усиленному физическому износу дороги (размывам, провалам) и скорому физическому разрушению дорожной одежды.

Из экспертного заключения N 4.250-2017 от 10.11.2017 следует, что покрытие дороги имеет неравномерное распределение щебня мелкой фракции, так имеется:

- 6 участков с полным покрытием дорожной одежды щебнем мелкой фракции (расклинцовка фракцией 5-10, 10-20) на всю ширину дороги (~4,2 м),

- 9 участков с частичным покрытием дорожной одежды щебнем мелкой фракции (расклинцовка фракцией 5-10, 10-20) на ширину основной части дороги ~ 3,0 _ 3,5 м,

- 2 участка с полным отсутствием покрытия дорожной одежды щебнем мелкой фракции.

По результатам проведенной экспертизы эксперт также пришел к выводу о том, что фактически дорога выполнена из двух слоев на разных участках по-разному: из щебня, песка-щебня или ПГС (окола)-щебня, что соответствует требованиям ОДН 218.046-01 (МОДН 2-2001) "Проектирование нежестких дорожных одежд". Как указал эксперт, дорожная одежда и отдельные слои обеспечивает безопасность дорожного движения, прочность, надежность и морозоустойчивость всей конструкции исследуемого участка дороги исходя из периода эксплуатации с октября 2016 года; покрытие дорожной части не имеет просадок, выбоин, иных повреждений, затрудняющих движение транспортных средств.

Согласно экспертному заключению N 4.250-2017 от 10.11.2017, с учётом уточнённой экспертом локальной сметой, стоимость фактически выполненных работ по ремонту улично-дорожной сети в с. Дашково Урицкого района Орловской области по состоянию на 2017 год составила 1 716 728,90 руб., а на 4 квартал 2016 года - 1 700 685,62 руб.

Проанализировав заключение эксперта N 4.250-2017 от 10.11.2017, суд области пришёл к выводу о том, что экспертом соблюдён порядок проведения экспертизы, по форме и содержанию заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ. Эксперт был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Ходатайств о вызове в судебное заседание эксперта, назначении дополнительной или повторной экспертизы по поставленным перед экспертом вопросам стороны не заявили.

С учётом изложенного, оснований сомневаться в достоверности и обоснованности выводов эксперта, у суда области не имелось.

Поскольку до сдачи результата работ заказчику автомобильная дорога эксплуатировалась, что не оспаривается Администрацией, а согласно выводам экспертного заключения, покрытие дороги имеет неравномерное распределение щебня мелкой фракции, вместе с тем, подрядчиком выполнены дополнительные работы по улучшению покрытия дорожной части исходя из особенностей природных и грунтовых условий эксплуатации ремонтируемой дороги, дорожная одежда и отдельные её слои обеспечивают безопасность дорожного движения, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что выполненные ООО "Строй-Плюс" работы с учётом неоднократно направленных (врученных) заказчику акта выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), а также врученных журнала производства работ, актов освидетельствования скрытых работ, гарантийного паспорта, паспорта качества, подлежат оплате согласно условиям контракта в сумме 1 691 747,20 руб.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 10.5 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, в сумме 169 174,72 руб. (10% от цены контракта).

На основании данного пункта контракта Администрацией заявлено требование о взыскании с ответчика 169 174,72 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

В качестве доказательства, подтверждающего ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по муниципальному контракту N 0154300000116000007 от 30.05.2016, Администрация ссылается на письмо от 25.10.2016 исх.N 2954, а также на акт обследования дороги от 02.11.2016, из которого следует, что по состоянию на указанную дату:

- не выполнены работы по устройству покрытий в части щебня из природного камня для строительных работ фракции 10-20 мм, 5 (3) 10 мм;

- имеются участки колейности;

- не убран строительный мусор с прилегающей территории, чем заблокирован сток дождевых и талых вод по уклону местности вдоль дороги;

- исполнительная документация в администрацию не представлена.

Между тем, в ведомости объёмов работ, входящей в состав технического задания к контракту, объёмы отдельных видов щебня не отражены. В пункте 3 ведомости объёмов работ указано: восстановление покрытия из щебня М400 с заклинкой мелким щебнем ГОСТ 8267 93 0,15 м на площади 6300 м2. При этом из текста заключения эксперта N 4.250-2017 от 10.11.2017 следует, что истцом было выполнено устройство покрытий при укатке щебня М400 с заклинкой мелким щебнем на площади 6500 м2, то есть на 200 м2 больше, чем предусмотрено контрактом.

При этом обязанность подрядчика по уборке строительного мусора с прилегающей территории положениями муниципального контракта N 0154300000116000007 от 30.05.2016 не предусмотрена.

Вместе с тем, по смыслу пункта 10.5 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Кроме того, из пояснений ответчика следует, что на момент передачи заказчику (15 декабря 2016 года) акта о приёмке выполненных работ колейность дороги была устранена, а также был убран строительный мусор, исполнительная документация передана заказчику.

В силу подпункта 4 пункта 4 технического задания подрядчик после выполнения работ обязан подготовить, оформить и своевременно передать техническую документацию в соответствии с требованиями нормативно-технической документации согласно перечню исполнительной документации (приложение N 2).

Приложением N 1 к техническому заданию определён перечень исполнительной документации: акты освидетельствования скрытых работ, паспорта и сертификаты соответствия на материалы, изделия и конструкции, используемые при выполнении работ, общий журнал работ, иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

При этом, срок передачи исполнительной документации после выполнения работ контрактом не установлен, в связи с чем, по состоянию на 24.11.2016 при направлении требования (претензии) об уплате штрафа указание заказчиком на ненадлежащее исполнение подрядчиком соответствующего обязательства не обоснованно.

Принимая во внимание, что доказательств, бесспорно подтверждающих факт нарушения подрядчиком конкретных обязательств, предусмотренных положениями муниципального контракта N 0154300000116000007 от 30.05.2016, в материалы дела истцом не представлено, апелляционная коллегия полагает правомерным вывод суда области об отказе в удовлетворении требований Администрации о взыскании штрафа в сумме 169 174,72 руб., предъявленного требованием от 24.11.2016.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривающий дело, считает, что при вынесении обжалуемого судебного акта выводы суда соответствуют представленным доказательствам и обстоятельствам дела, в связи с чем, оснований для отмены решения Арбитражного суда Орловской области от 26.12.2017 по делу N А48-3310/2017 не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 110, 123, 156, 266 - 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.12.2017 по делу N А48-3310/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации Урицкого района Орловской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Е.Е. Алферова Н.П. Афонина