Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2018 г. N 02АП-1581/18

г. Киров

06 апреля 2018 г.

Дело N А31-6384/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судей Бармина Д.Ю., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бердниковой О.В.,

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Вечера Павла Геннадьевича (по паспорту); представителя ответчика Кряжевой О.В., действующей на основании доверенности от 03.08.2017,

представителей третьего лица Смирнова В.А., действующего на основании доверенности от 25.10.2017), Кузьминова В.А., действующего на основании доверенности от 25.10.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Вечера Павла Геннадьевича

на решение Арбитражного суда Костромской области от 09.01.2018 по делу N А31-6384/2017, принятое судом в составе судьи Мофы В.Д.,

по иску публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" (ОГРН 1044408642629, ИНН 4401050567)

к индивидуальному предпринимателю Вечеру Павлу Геннадьевичу (ОГРНИП 306443229700010, ИНН 442800006604),

с участим в деле третьего лица: публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ОГРН 1046900099498; ИНН 6901067107)

о взыскании задолженности,

установил:

публичное акционерное общество "Костромская сбытовая компания" (далее - истец, Общество) обратилось с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Костромской области к индивидуальному предпринимателю Вечеру Павлу Геннадьевичу (далее - ответчик, Предприниматель, заявитель) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения от 01.04.2012 N 131 за март 2017 года в сумме 1 722 180 рублей 59 копеек.

Определением от 07.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - третье лицо, Компания, сетевая организация).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 09.01.2018 исковые требования Общества удовлетворены.

Предприниматель с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Заявитель указывает, что потребитель несет ответственность за прибор учета, его сохранность и целостность пломб только после допуска такого прибора учета в эксплуатацию. На дату составления акта крышка зажимов прибора учета и корпус прибора учета были опломбированы, номера пломб соответствовали номерам пломб, установленных сотрудниками сетевой организации при предыдущей проверке, акт о неучтенном потреблении от 15.03.2017 не содержит сведений о нарушении целостности прибора учета, пломб или о вмешательстве со стороны потребителя в работу прибора учета. Ответчик отмечает, что в заключении Костромского ЦСМ от 22.03.2017 имеются сведения о том, что, помимо пломб сетевой организации, на корпусе прибора учета установлены голографические и гарантийные наклейки предприятия ООО "ИНКОТЕКС", не имеющие повреждений. Получить доступ к внутренним частям прибора учета без повреждения указанных знаков визуального контроля невозможно. По утверждению Общества, истцом и третьим лицом не представлено доказательств возникновения нарушений в работе прибора учета по вине потребителя, нарушения потребителем своих обязательств по сохранности прибора учета и нанесенных на него пломб после допуска в эксплуатацию, равно как и доказательств осведомленности потребителя о неисправности прибора учета в период до проведения проверки 15.03.2017. По мнению ответчика, при недоказанности вмешательства, механического воздействия, несанкционированного вскрытия прибора учета и иных действий потребителя, вызвавших его неисправность, искажения информации о фактическом потреблении электроэнергии, и при наличии на нем установленных сетевой организацией целых пломб, безучетное потребление отсутствует. По утверждению ответчика, заслуживает внимания и тот факт, что показания свидетелей Игнатьева и Воронова, проводивших проверку у потребителя, в значительной мере опровергаются материалами дела; так, например, свидетели пояснили, что шкаф учета, в котором располагался счетчик, им открыл сотрудник пилорамы. Свидетель Смирнов пояснил, что ключей от шкафа учета у него никогда не было. Свидетель Королев пояснил, что когда он выходил из помещения пилорамы, после того как попросил Смирнова присутствовать при проверке, щит учета уже был открыт Игнатьевым и Смирновым. Сам Предприниматель пояснил, что ключей от щита учета ни у него, ни у кого из сотрудников пилорамы никогда не было. Из показаний свидетелей Игнатьева и Воронова следует, что после осмотра прибора учета и обнаружения постороннего устройства, они произвели видеозапись, после чего пригласили по телефону потребителя. Далее свидетели пояснили, что когда приехал потребитель и приблизился к счетчику, произошел щелчок, и счетчик заработал в штатном режиме. Таким образом, сначала была произведена видеосъемка, а потом приехал потребитель, то есть щелчок, произошедший при приближении потребителя к счетчику, никак не мог быть зафиксирован на видео, т.к. в момент съемки потребителя на месте еще не было. Далее свидетель Воронов пояснял, что после предполагаемого щелчка в результате срабатывания микросхемы счетчик стал работать быстро, тогда как на видео видно, что процесс работы счетчика не изменился. Заявитель подчеркивает, что счетчик Меркурий 230 АМ-03 имеет барабанный счетный механизм, при переходе барабанов, в том числе последнего барабана даже на самое маленькое деление, происходит небольшой щелчок, что обусловлено механическим движением шестеренок. Ответчик утверждает, что на видеосъемке видно, что после щелчка работа прибора учета не изменилась (счетный механизм не стал крутиться быстрее), в связи с чем вывод суда о том, что в момент проверки инородное устройство находилось во включенном состоянии и препятствовало учету электроэнергии, не основан на доказательствах. Относительно представленных материалов уголовного дела заявитель отвечает, что после изъятия у потребителя счетчик первоначально был передан на осмотр в Костромской ЦСМ, причем осмотр производился не в рамках экспертизы. Акт осмотра не содержит сведений о квалификации специалистов, производивших осмотр прибора учета, ни подписки об уголовной ответственности; в ходе этого осмотра прибор учета был вскрыт, т.е. были нарушены все пломбы. Следователь и потребитель при вскрытии не присутствовали. Заявитель полагает, что указанные действия совершены с нарушением процессуальных норм и указанное заключение не может являться допустимым и достоверным доказательством безучетного потребления. Кроме того, по мнению ответчика, все последующие экспертизы в рамках уголовного дела были проведены уже после вскрытия счетчика в Костромском ЦСМ, т.е. так же не могут достоверно отражать первоначальное состояние учета. Заявитель также обращает внимание суда на то, что в заключении радиотехнической экспертизы указано, что электронное устройство, которое предположительно влияло на работу прибора учета, выполнено промышленным способом. Таким образом, по мнению ответчика, учитывая отсутствие у потребителя возможности производить какие-либо детали промышленным способом, факт установки этого устройства именно ответчиком исключен.

Предприниматель в письменных пояснениях указал, что сетевая организация была осведомлена о том, что установленный ею прибор учета содержал в себе электронное устройство, не предусмотренное конструкцией завода-изготовителя; вместо двух часов счетчик устанавливали три дня, сотрудники Компании не вернули коробку с документами на прибор учета. При снятии показаний прибора учета у сотрудников сетевой организации не было замечаний. По мнению заявителя, проверка была проведена с нарушениями, так как ответчик не был приглашен для присутствия при проверке. Ответчик утверждает, что заехал на пилораму случайно и увидел сотрудников Компании. Также Предприниматель поясняет, что в акте неучтенного потребления указан адрес, по которому находится кирпичное здание, а пилорама находится в металлическом ангаре. Кроме того, заявитель указывает, что после изъятия данного прибора учета на проверку представителями сетевой организации был установлен неисправный прибор учета.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; указывает, что в ходе проведения проверки сотрудниками сетевой организации проверки прибора учета Предпринимателя, установленного по адресу: п. Сусанино, ул. Ленина, пилорама, было обнаружено электронное устройство в корпусе прибора учета электроэнергии, не предусмотренное заводом-изготовителем, отключающее счетный механизм.

Компания в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; указывает, что 12.08.2015 сотрудниками сетевой организации на объекте ответчика по адресу: Костромская обл., п. Сусанино, ул. Ленина (пилорама) установлен факт нарушения учета электроэнергии, а именно обнаружено электронное устройство, установленное внутри прибора и не предусмотренное заводом-изготовителем, позволяющее при работающем оборудовании пилорамы прибору учета не учитывать объем потребленной электроэнергии (счетный механизм не функционирует). Выводы, сделанные сотрудниками Компании при проведении проверки, впоследствии были подтверждены ФБУ "Костромской центр стандартизации и метрологии" (акт проверки от 22.03.2017) и заключением эксперта ЭКЦ УМВД России от 23.05.2017 N 91-119.

Истец явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя истца.

Протокольным определением суда в приобщении представленных ответчиком дополнительных доказательств, а именно экспертного заключения КГУ "Костромской государственный университет", паспорта передвижной лесопильной рамы ЛРВ-1, справки о количестве распиленной древесины отказано на основании пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представителем ответчика озвучены доводы апелляционной жалобы, ответчик дополнил пояснения к апелляционной жалобе.

Представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, дал пояснения относительно методов обнаружения устройств, встроенных в корпус счетчика.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Компанией (гарантирующий поставщик) и Предпринимателем (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 01.04.2012 N 131 (далее - договор; л.д. 34-39), в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Согласно пункту 3.1.13 договора потребитель обязан незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схемы учета, защитных и пломбирующих устройств средств измерений, а также неисправностях в работе или утрате средств измерений, находящихся на территории потребителя не позднее одного рабочего дня с момента обнаружения.

Пунктом 5.7 договора определено, что при выявлении случаев безучетного потребления в порядке, установленном пунктом 193 Основных положений N 442, составляется акт о безучетном пользовании электроэнергией, на основании которого гарантирующий поставщик вправе взыскать, а потребитель электроэнергии обязан оплатить стоимость безучетного потребления электроэнергии.

Пунктом 6.1.2 договора установлено, что окончательный расчет производится потребителем до 18 числа месяца, следующего за расчетным, за фактически принятое количество электроэнергии (мощности) по приборам учета электрической энергии путем оплаты счета-фактуры, полученного у гарантирующего поставщика с учетом произведенных платежей.

Согласно пункту 8.1 договора он заключен на срок до 31.12.2012, вступает в силу с даты подписания его обеими сторонами и считается ежегодно продленным на один календарный год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия потребитель не заявит о его прекращении или изменении или о заключении нового договора.

Дополнительным соглашением от 12.07.2016 (т. 1 л.д. 71) стороны включили в договор с 01.08.2016 следующую точку поставки (учета) - объект пилорама, расположенный по адресу: Сусанинский р-н, пгт Сусанино, ул. Ленина, тип прибора учета СЭТ4-1/2-М, номер 554842.

07.09.2016 на данном объекте прибора учета СЭТ4-1/2-М N 554842 был заменен на прибор учета Меркурий 230AМ-03N 26002523, о чем составлен акт допуска прибора учета в эксплуатацию от 07.09.2016 N 44(Ю)/6/026768 (т. 1 л.д. 57), подписанный представителями сетевой организации и ответчиком.

15.03.2017 сотрудниками Компании в присутствии потребителя была проведена проверка прибора учета в целях соблюдения условий договора энергоснабжения, о чем составлен соответствующий акт от 15.03.2017 N (Ю)44/04/142684 (л.д. 60), согласно заключению которого электросчетчик Меркурий 230AМ-03 N 26002523 не пригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию. В акте указано, что в ходе проверки было обнаружено электронное устройство в корпусе прибора учета электроэнергии, не предусмотренное заводом-изготовителем, отключающее счетный механизм. Оттиски пломб госповерителя невозможно прочитать без применения специальных средств. Акт подписан представителями третьего лица Вороновым С.А. и Игнатьевым А.В., ответчик, присутствующий при проведении проверки, от подписи отказался без указания причин отказа.

По результатам проверки на основании акта проверки приборов учета от 15.03.2017 N (Ю)44/04/142684 сотрудниками сетевой организации в присутствии Предпринимателя составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 15.03.2017 N 44/4/006323 (л.д. 48-50). В приложении к акту о неучтенном потреблении электроэнергии приведен расчет количества неучтенного потребления электроэнергии, согласно которому объем неучтенного потребления электроэнергии за период с 07.09.2016 по 15.03.2017 составил 267 764 кВт*ч.

Предприниматель от подписи в акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 15.03.2017 N 44/4/006323 отказался без указания причин, данный факт подтвержден подписями двух свидетелей.

11.04.2017 учет электроэнергии был восстановлен, о чем составлен акт допуска прибора учета в эксплуатацию от 11.04.2017 N 44(Ю) /6/034605 (т. 1 л.д. 98-99), подписанный представителем сетевой организации и Предпринимателем.

По факту неучтенного потребления электроэнергии в период с 07.09.2016 по 15.03.2017 вынесено постановление о возбуждении уголовного дела от 14.04.2017 по признакам преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 165 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 176).

Из протокола осмотра места происшествия от 15.03.2017 следует, что в указанную дату после проведенного осмотра дознавателем МО МВД России "Буйский" произведен демонтаж прибора учета Меркурий 230AМ-03 N 26002523 (т. 1 л.д. 126-130).

Согласно акту проверки технического состояния счетчика электрической энергии трехфазного статического Меркурий 230AМ-03 зав. N 26002523 2016 года выпуска, составленного 22.03.2017 федеральным бюджетным учреждением "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Костромской области" при внешнем осмотре электросчетчика было обнаружено, что на его корпусе установлены пленочные пломбы филиала ПАО "МРСК Центра" - "Костромаэнерго" N 4400248408 и 4400248409, а также голографические и гарантийные наклейки ООО "НПК "ИНКОТЕКС". Все установленные на счетчике пленочные пломбы, голографические и гарантийные наклейки повреждений не имеют. На кожухе корпуса электросчетчика установлены свинцовые пломбы с оттиском государственной поверки 2016 года первого квартала поверки с шифром "ВУ". В результате проверки было установлено, что электросчетчик имеет относительную погрешность до -20%, не соответствующую классу точности. Учет электроэнергии по фазам "А" и "С" отсутствует. При вскрытии корпуса электросчетчика на внутренней нижней стороне цоколя корпуса было обнаружено вмонтированное (приклеенное) постороннее электронное устройство, состоящее из блока питания, схемы дистанционного управления с антенной и трех реле. Питание электронного устройства осуществлялось от клеммы фазы "С" и нулевой клеммы счетчика. При обследовании пломб госповерки было установлено, что пломбы имеют нечеткий и трудно читаемый оттиск. Согласно выводам, изложенным в акте, погрешность работы электросчетчика не соответствует классу точности; обнаруженное в корпусе электросчетчика электронное устройство не предусмотрено конструкцией завода-изготовителя; при помощи устройства, установленного в электросчетчике, может создаваться возможность дистанционного влияния на метрологические характеристики электросчетчика, а также вмешиваться в его работу путем отключения измерительных токовых цепей измерительных датчиков (трансформаторов тока) фаз "А", "В", "С". Счетчик электрической энергии трехфазный статический Меркурий 230AМ-03 зав. N 26002523 2016 года выпуска к эксплуатации непригоден.

В соответствии с заключением эксперта Экспертно-криминалистического центра УМВД России по Ярославской области N 91-119 (т. 1 л.д. 145-155) в результате сравнения представленного на экспертизу устройства со сравнительным образцом установлено, что в устройстве, представленном на экспертизу, имеются технические изменения: сделаны шесть круглых отверстий диаметром приблизительно равным 1,5 мм, разрывающие токопроводящие дорожки на печатной плате, имеется дистанционный радиовыключатель, подключенный к измерительной цепи устройства таким образом, что может обеспечить управление показаниями счетчика (при замкнутых реле показания накапливаются, при разомкнутых реле показания не изменяются). Представленное устройство с внесенными изменениями может корректировать показания потребления электроэнергии с помощью устройства управления путем включения им выключения измерительной цепи.

Согласно заключению эксперта экспертно-криминалистической группы МО МВД России "Буйский" N 99 (т. 2 л.д. 17-19) исследуемые пломбы после первоначального навешивания не были вскрыты и повторно не навешивались.

Для оплаты объема неучтенного потребления электроэнергии истец выставил ответчику счет-фактуру от 31.03.2017 N 45508/61 на сумму 1 804 680 рублей 84 копейки (л.д. 20).

В связи с неоплатой выставленного счета-фактуры Компания направила в адрес Общества претензию от 18.04.2017 N 06-1-5/17-158 (л.д. 17) с требованием в десятидневный срок со дня получения претензии погасить имеющуюся задолженность.

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Костромской области с иском по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, договоров, а также из действий юридических лиц, которые в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правоотношения сторон основаны на заключенном ими договоре энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон; порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

Пунктом 2 статьи 21 Закона об электроэнергетике к полномочиям Правительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительной власти отнесено утверждение правил организации учета электрической энергии на розничных рынках.

В соответствии со статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации потребитель обеспечивает надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдает установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщает энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Таким образом, в силу норм действующего законодательства, а также условий заключенного договора (пункты 3.1.13, 3.1.19) Предприниматель как абонент обязан обеспечивать работоспособность, сохранность коммерческих средств учета, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к ним.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно абзацу 8 пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По общему правилу период, за который подлежит взысканию безучетно потребленная электроэнергия, устанавливается на основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, в соответствии с которым объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442: в акте должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с требованиями абзаца десятого пункта 193 Основных положений N 442 (действовавшего на момент составления указанного акта) отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В рассматриваемом случае факт безучетного потребления электроэнергии подтвержден актом о неучтенном потреблении от 15.03.2017 N 44/4/006323, соответствующим по содержанию и порядку его оформления вышеприведенным требованиям Основных положений N 442. Отказ Предпринимателя от подписания акта удостоверен подписями двух незаинтересованных лиц, что соответствует требованиям абзаца 10 пункта 193 Основных положений.

Факт присутствия Предпринимателя при проверке прибора учета подтверждается также и его показаниями, зафиксированными в постановлении о приостановлении предварительного следствия от 14.07.2017 (т. 2 л.д. 1-14), в котором указано, что ответчик 15.03.2017, проезжая мимо пилорамы, увидел, что к ней кто-то едет и решил посмотреть, кто это. Подъехав, понял, что ПАО "МРСК Центра" осуществляет проверку пилорамы.

В силу пункта 2.2.1 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного допуска в рабочее время суток и часы максимума нагрузок в сопровождении работников потребителя к энергопринимающим устройствам, средствам измерения потребителя, а также к необходимой технической, оперативной и иной документации, связанной с энергоснабжением потребителя, в том числе, для контроля и учета количества и качества поставляемой электрической энергии (мощности), а на потребителя пунктом 3.1.4 договора возложена обязанность обеспечить такой допуск.

Ссылка ответчика на неизвещение о предстоящей проверке несостоятельна, поскольку Основными положениями N 442 не предусмотрена обязанность сетевой организации уведомлять потребителя о предстоящей проверке на предмет выявления факта безучетного потребления электрической энергии. Напротив, предварительное уведомление могло повлиять на достоверность результатов проверки.

Кроме того, уведомление потребителя имеет целью присутствие представителя потребителя при проверке; в данном случае Предприниматель присутствовал при проведении проверки.

Неверное указание в актах от 15.03.2017 N (Ю)44/04/142684 и от 15.03.2017 N 44/4/006323 адреса объекта энергопотребления (ул. Ленина, 50в) не является определяющим для рассматриваемого спора, поскольку в данном случае объект энергопотребления индивидуализирован посредством указания вида электросчетчика и его заводского номера; кроме того, в акте проверки приборов учета от 15.03.2017 N (Ю)44/04/142684 указан объект - нежилая постройка - пилорама; с учетом того, что Предприниматель по факту принял участие в проверке, отсутствуют основания для сомнений в правильной идентификации объекта.

В соответствии с пунктом 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно.

Равным образом на собственника прибора учета возлагается обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене.

Само по себе наличие в цепи счетного механизма прибора учета постороннего устройства, не предусмотренного конструкцией завода-изготовителя, является вмешательством в работу прибора учета.

Пунктом 146 Основных положений N 442 установлено, что собственники энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), на которых возложена обязанность по их оснащению приборами учетами, вправе при условии выполнения указанных в настоящем разделе требований к порядку установки, замены и эксплуатации прибора учета привлекать на основании соответствующих гражданско-правовых договоров для осуществления действий по установке, замене и (или) эксплуатации приборов учета лиц, отвечающих требованиям, установленным законодательством Российской Федерации для осуществления таких действий.

Под установкой прибора учета для целей настоящего документа понимается монтаж прибора учета впервые в отношении точки поставки.

Под заменой прибора учета для целей настоящего документа понимается монтаж прибора учета после демонтажа ранее установленного прибора учета в данной точке.

Собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства) несет ответственность за действия привлеченных им лиц по установке, замене и эксплуатации приборов учета, осуществляемые ими в интересах такого собственника, и не освобождается от определенных в настоящем разделе последствий нарушения установленных сроков организации учета электрической энергии.

Как следует из материалов дела, Предприниматель является собственником прибора учета Меркурий 230AМ-03 N 26002523, приобретал его самостоятельно. На основании пояснений участвующих в деле лиц судом установлено, что установка данного прибора учета производилась сотрудником третьего лица не в рамках исполнения им своих трудовых обязанностей как сотрудника Компании; между Компанией и Предпринимателем не заключался договор на оказание услуг по установке (замене) прибора учета, доказательств иного ответчиком в материалы дела не представлено.

Доводы ответчика о том, что сетевой организацией не было обнаружено данное электронное устройство при вводе прибора учета в эксплуатацию, а также при контрольном снятии показаний прибора учета, не влияют на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 154 Основных положений N 442 в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета.

Таким образом, в ходе допуска прибора учета в эксплуатацию проверяются конкретные указанные в пункте 154 Основных положений N 442 параметры системы учета, корпус прибора учета проверяется только на наличие механических повреждений и пломб, его вскрытие не производится.

Как установлено в ходе проведения экспертизы в рамках уголовного дела, внутри корпуса в электронном устройстве имелся дистанционный радиовыключатель, подключенный к измерительной цепи устройства способом, позволяющим обеспечить управление показаниями счетчика (при замкнутых реле показания накапливаются, при разомкнутых реле показания не изменяются), а исследуемые пломбы после первоначального навешивания не были вскрыты и повторно не навешивались.

Указанный технический способ искажения показаний прибора учета, исходя из его экспертного описания, не является явным, который с очевидностью должен был быть выявлен сетевой организацией при вводе прибора в эксплуатацию исходя из подлежащих проверке параметров; судом апелляционной инстанции приняты во внимание пояснения технических специалистов сетевой компании о том, что выявление подобного рода вмешательств в прибор учета требует повышенной квалификации персонала, который проходит обучение на предмет выявления подобных устройств внутри счетчика, а также использования специального оборудования.

При этом судебная коллегия при оценке действий ответчика применительно к критерию добросовестности принимает во внимание то обстоятельство, что Предприниматель не только не представил суду документы о приобретении прибора учета Меркурий 230AМ-03 N 26002523, но также и не дал пояснений о том, в какой организации им был приобретен данный прибор учета.

Суд критически относится к пояснениям ответчика о том, что он не помнит данную информацию, учитывая, что между приобретением прибора учета и выявлением факта безучетного потребления, как следует из представленных в материалы дела документов и пояснений ответчика, прошло не более года, а несохранение документов на прибор учета (паспорта прибора учета, первичных учетных документов) не соответствует обычной практике хозяйственной деятельности. Указание заявителя на то, что документы на прибор учета не были возвращены лицом, производившим его установку, в материалах дела подтверждения также не нашли.

При таких обстоятельствах, учитывая примененный технический способ, а именно монтаж радиовыключателя внутри корпуса прибора, а также выводы экспертов о том, что радиоэлектронная сборка выполнена преимущественно промышленным способом (стр. 8 заключения ЭКЦ УМВД России по Ярославской области N 91-119 - т. 1 л.д. 151), не имеют значения ссылки заявителя на заключение эксперта ЭКГ межмуниципального отдела МВД России "Буйский" от 29.07.2017 N 99 (т. 2 л.д. 17-19) о том, что пломбы после первоначального навешивания не были вскрыты и повторно не навешивались.

Кроме того, само понятие безучетного потребления включает в себя в качестве объективной стороны не только действия, выразившиеся в нарушении (повреждением) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), но и иные действия (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Судебная коллегия исходит из презумпции ответственности потребителя электрической энергии, обеспечившего установку приобретенного за свой счет прибора учета и документально не подтвердившего его приобретение в конкретной торговой точке, за наличие внутри прибора устройств, позволяющих искажать данные об объеме потребления, вне зависимости от установления факта повреждения таким потребителем каких-либо пломб либо знаков визуального контроля, нанесенных на прибор. Иной подход, по мнению суда апелляционной инстанции, будет вступать в противоречие с нормами Основных положений N 442, регламентирующими обязанности потребителя как собственника узла учета, а также самим понятием безучетного потребления.

Доводы ответчика о том, что акт проверки технического состояния счетчика электрической энергии трехфазного статического Меркурий 230AМ-03 зав. N 26002523 2016 года выпуска от 22.03.2017 не является надлежащим доказательством по делу, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку доказательства наличия какой-либо заинтересованности ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Костромской области" при проведении проверки технического состояния прибора учета Меркурий 230AМ-03 зав. N 26002523 в материалах дела отсутствуют, о наличии таковой ответчиком не заявлялось.

Указанный акт, вопреки утверждению ответчика, не является экспертным заключением, в то же время, он является иным доказательством, подтверждающим мнение компетентного органа, имеющего аттестат аккредитации на право поверки и лицензию на изготовление и ремонт средств измерений, о наличии в корпусе электросчетчика электронного устройства, не предусмотренного конструкцией завода-изготовителя, а также погрешности работы прибора, выходящей за класс точности. Указанное заключение специалистов в полной мере подтверждено заключением эксперта ЭКЦ УМВД по Ярославской области от 20.06.2017 N 91-119.

Также подлежат отклонению доводы ответчика о том, что на видеосъемке видно, что после щелчка работа прибора учета не изменилась (счетный механизм не стал крутиться быстрее), так как факт вмешательства в работу прибора учета подтвержден совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, вынесенным с учетом установленных обстоятельств дела и представленных доказательств, и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 09.01.2018 по делу N А31-6384/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Вечера Павла Геннадьевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

И.Ю. Барьяхтар

Судьи

Д.Ю. Бармин Т.В. Чернигина