Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 г. N 11АП-11892/18

г. Самара

21 августа 2018 г.

Дело N А49-499/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бажана П.В.,

судей Корнилова А.Б., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Филипповской С.А.,

с участием:

от заявителя - Купреева Я.В., доверенность от 08 мая 2018 года N 1-14-498,

от ответчика - Прокаева Е.А., доверенность от 17 июля 2018 года N 2591-3,

от третьего лица - не явился, извещён,

от Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Пензенской области - не явился, извещён,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Пензы на решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 июня 2018 года по делу N А49-499/2018 (судья Дудорова Н.В.),

по заявлению Администрации города Пензы (ОГРН 1025801358945, ИНН 5836010360), город Пенза,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815), город Пенза,

с участием третьего лица Министерства сельского хозяйства Пензенской области (ОГРН1035803002443, ИНН 5836013019), город Пенза,

при участии в деле Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Пензенской области (ОГРН 1135836003632, ИНН 5836658137), город Пенза,

об оспаривании ненормативных правовых актов,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Пензы (далее - администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - управление, антимонопольный орган), с привлечением третьего лица Министерства сельского хозяйства Пензенской области (далее - министерство), о признании незаконными решения и предписания от 20 декабря 2017 года по делу N 3-09/27-2017, в соответствии с которыми администрация признана нарушившей ч. 1 ст. 15 Федерального закона N 135-ФЗ от 03.07.2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также п.п. "д" п. 4 ст. 15 Федерального закона N 381-ФЗ от 28.12.2009 г. "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ" (далее - Закон о торговой деятельности), и ей выдано предписание устранить допущенные нарушения.

Решением суда от 21.06.2018 г. в удовлетворении заявления отказано полностью.

Администрация, не согласившись с решением суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, о чем просил в судебном заседании и представитель администрации.

Министерство, апелляционную жалобу администрации поддержало, по основаниям, приведенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, в котором просит решение отменить, а заявление администрации удовлетворить.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании апелляционную жалобу отклонил, по основаниям, приведенным в отзыве, приобщенном к материалам дела, и просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании ст. 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Кроме того, администрацией в апелляционной жалобе и в судебном заседании апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

В заявленном ходатайстве администрация просит поставить перед экспертом следующие вопросы:

- соответствует ли Анализ состояния конкуренции на товарном рынке розничной торговли в НТО от 01.11.2017 г. требованиям Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и приказа ФАС России oт 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке"?

- если УФАС по Пензенской области не были соблюдены требования, указанные в 1 вопросе 1, то повлияли ли эти нарушения на обоснованность выводов проведенного УФАС по Пензенской области анализа?

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом пли предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Таким образом, суд назначает экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний.

Согласно ч. 5.1. ст. 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции па товарном рынке установлен приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 (далее - приказ N 220).

Пункт 1.4 приказа N 220 предусматривает, что по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными п. 10.7 настоящего Порядка.

По делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы (п. 10.7 приказа N 220): а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) оценка изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие принятия акта и (или) осуществления действий (бездействия).

Из вышеуказанных норм права следует, что проведение анализа товарного рынка относится к компетенции антимонопольного органа.

При подготовке анализа состояния конкуренции на товарном рынке какие-либо требования к специалисту антимонопольного органа о наличии специальных знаний в сфере экономики, действующим законодательством не предусмотрены.

Цель проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке розничной торговли в НТО определение степени влияния действий органа местного самоуправления на товарный рынок.

В данном случае вопросы, поставленные перед экспертом, носят правовой характер и не относятся к компетенции эксперта-экономиста.

Администрация просит эксперта дать юридическую оценку подготовленному антимонопольным органом документу, выступающим одним из доказательств по делу, и правовым последствиям оценки рассматриваемого анализа.

Решение поставленных вопросов находится вне пределов компетенции эксперта, поскольку направлено на заведомое предрешение спора о праве или требует толкования законодательства РФ, что для эксперта недопустимо, поскольку является прерогативой суда.

Согласно постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий опенки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для проведения экономической экспертизы, а вопросы, поставленные перед экспертом, являются недопустимыми, в связи с чем отказывает администрации в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы.

Проверив материалы дела, выслушав явившихся представителей сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, постановлением администрации N 470 от 09.04.2015 г. утверждена Схема размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы (далее - Схема), устанавливающая 754 места размещения нестационарных торговых объектов (НТО) на территории города Пензы. Впоследствии общее количество мест размещения НТО было увеличено до 918 в соответствии с постановлениями администрации N 1333/6 от 24.08.2015 г. и N 2016/1 от 26.11.2015 г.

Постановлением администрации N 1533/1 от 09.09.2016 г. "О внесении изменений в постановление Администрации города Пензы от 09.04.2015 г. N 470 "Об утверждении Схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы" из Схемы исключены 127 мест размещения НТО, их общее количество составило 791.

На основании приказа N 180 от 03.11.2016 г. антимонопольным органом была проведена внеплановая выездная проверка администрации на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства и Закона о торговой деятельности при осуществлении деятельности по предоставлению хозяйствующим субъектам нестационарных торговых объектов на территории города Пензы, а результаты проверки отражены в акте N 1 от 07.02.2017 г. (т. 1 л.д. 94 - 98).

Усмотрев в действиях администрации признаки нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, выразившихся в необоснованном исключении постановлением N 1533/1 от 09.09.2016 г. мест размещения НТО, что ведет (может привести) к ограничению конкуренции на рынке розничной торговли через НТО, антимонопольный орган выдал администрации предупреждение N 3-20-1/03-2017 от 31.03.2017 г. в срок до 21.04.2017 г. прекратить исключение из Схемы мест размещения НТО по основаниям, не предусмотренным действующим законодательством; привести постановление N 1533/1 от 09.09.2016 г. в части необоснованного исключения мест размещения НТО из Схемы в соответствии с ЗК РФ, Законом о торговой деятельности, Порядком разработки схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Пензенской области, утв. приказом Министерства сельского хозяйства Пензенской области N 1174 от 23.11.2010 г. (т. 1 л.д. 104 - 107).

Впоследствии по ходатайству администрации срок исполнения предупреждения продлен до 22.05.2017 г. (т. 1 л.д. 110).

Неисполнение предупреждения в установленный срок послужило в соответствии с ч. 8 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции основанием для издания приказа N 144 от 02.06.2017 г. о возбуждении в отношении администрации дела N 3-09/27-2017 по признакам нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции (т. 1 л.д. 122).

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 20.12.2017 г. (т. 1 л.д. 24 - 29), которым действия администрации, выразившиеся в необоснованном исключении постановлением N 1533/1 от 09.09.2016 г. "О внесении изменений в постановление Администрации города Пензы от 09.04.2015 г. N 470 "Об утверждении схемы размещения нестационарных объектов на территории города Пензы" из Схемы мест размещения НТО, что привело (могло привести) к ограничению конкуренции, признаны нарушением ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции (п. 1 решения).

Вторым пунктом решения указанные действия администрации, которые приводят (могут привести) к дискриминации хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, в предоставлении доступа к объектам инфраструктуры, признаны нарушением п.п. "д" п. 4 ч. 1 ст. 15 Закона о торговой деятельности в РФ.

В целях устранения выявленных нарушений антимонопольным органом выдано предписание N 3-09/27-2017 от 20.12.2017 г., которым администрации предписано: в срок до 01.02.2018 г. прекратить нарушение ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, п.п. "д" п. 4 ч. 1 ст. 15 Закона о торговой деятельности в РФ, для чего: не допускать исключение из Схемы мест размещения НТО по основаниям, не предусмотренным действующим законодательством; привести постановление администрации N 1533/1 от 09.09.2016 г. "О внесении изменений в постановление администрации города Пензы от 09.04.2015 г. N 470 "Об утверждении схемы размещения нестационарных объектов на территории города Пензы" в части необоснованного исключения мест размещения НТО из Схемы в соответствие с ЗК РФ, Законом о торговой деятельности в РФ, Порядком разработки схемы размещения НТО на территории Пензенской области, утв. приказом Минсельхоз Пензенской области N 1174 от 23.11.2010 г. (т. 1 л.д. 30).

Считая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, администрация обратилась в суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявленные администрацией требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Федеральный закон от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ" (далее - Закон о торговой деятельности) вступил в действие с 01.02.2010 г. и определяет основы государственного регулирования торговой деятельности в РФ.

Согласно п. 2 ст. 1 Закона о торговой деятельности его целями являются: 1) обеспечение единства экономического пространства в РФ путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; 2) развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; 3) обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи, баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.

В силу ч. 3 ст. 17 Закона о торговой деятельности органы местного самоуправления в целях обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли: предусматривают строительство, размещение торговых объектов в документах территориального планирования, правилах землепользования и застройки; разрабатывают и утверждают схемы размещения нестационарных торговых объектов с учетом нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; принимают меры экономического стимулирования по поддержке строительства, размещению объектов социально ориентированной торговой инфраструктуры и обеспечению доступности для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, имущества, находящегося в муниципальной собственности; проводят анализ финансовых, экономических, социальных и иных показателей состояния торговли на территориях муниципальных образований и анализ эффективности применения мер по развитию торговой деятельности на этих территориях.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 8 Закона о торговой деятельности хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении, за исключением установленных указанным Федеральным законом, другими федеральными законами случаев, самостоятельно определяют тип торгового объекта, используемого для осуществления торговой деятельности (стационарный торговый объект и (или) нестационарный торговый объект).

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о торговой деятельности размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ (ч. 3 ст. 10 Закона о торговой деятельности).

Утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы (ч. 6 ст. 10 Закона о торговой деятельности).

В соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона о торговой деятельности органы государственной власти субъектов РФ осуществляют в области государственного регулирования торговой деятельности полномочия по разработке и принятию в соответствии с настоящим Федеральным законом законов субъектов РФ, иных нормативных правовых актов субъектов РФ в области государственного регулирования торговой деятельности.

Положениями Федерального закона N 131-ФЗ от 06.10.2003 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ" (п. 10 ч. 1 ст. 14, п. 18 ч. 1 ст. 15, ст. 15.1, п.п. 15 ч. 1 ст. 16, глава 8) к полномочиям органов местного самоуправления в области регулирования торговой деятельности относится создание условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли; утверждение схем размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

В ст. 15 Закона о торговой деятельности установлен запрет органам местного самоуправления принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. В частности, запрещено принятие нормативных правовых актов, решений, предусматривающих дискриминацию хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, в предоставлении доступа к объектам транспорта, инфраструктуры (п.п. "д" п. 4 ст. 15).

Частью 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В соответствии с приведенными нормами приказом Министерства сельского хозяйства Пензенской области N 1174 от 23.11.2010 г. утвержден Порядок разработки схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Пензенской области (далее - Порядок N 1174), положения которого применяются при разрешении настоящего спора в редакции, действовавшей на дату совершения администрацией анализируемых действий - 09.09.2016 г.

Данным документом предусмотрено, что схема разрабатывается в соответствии с действующим законодательством (п. 3). При разработке схем учитывается необходимость обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов (п. 5).

Пунктом 2 Порядка N 1174 было установлено следующее.

Включение (исключение) нестационарных торговых объектов в схему, изменение данных, содержащихся в схеме, осуществляется по инициативе уполномоченного органа местного самоуправления, в том числе при поступлении предложений от федерального органа исполнительной власти или органа исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющих полномочия собственника имущества, а также от заинтересованных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.

Исключение нестационарных торговых объектов из схемы, изменение данных, содержащихся в схеме, осуществляется уполномоченным органом местного самоуправления с учетом требований законодательства РФ при наличии следующих оснований: 1) изменение нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; 2) истечение установленного в схеме периода размещения нестационарного торгового объекта; 3) строительство, реконструкция, ремонт объектов систем электро-, газоснабжения, объектов систем теплоснабжения, объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения федерального, регионального или местного значения, ремонт или реконструкция автомобильных дорог влечет невозможность размещения нестационарного торгового объекта в указанном месте; 4) принято в установленном действующим законодательством порядке решение о резервировании или изъятии земельного участка, на котором размещен нестационарный торговый объект, для государственных или муниципальных нужд.

Постановлением администрации города Пензы N 470 от 09.04.2015 г. утверждена Схема размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы (далее - Схема), в которую было включено 754 места под НТО. С учетом последующих изменений в Схеме, на 09.09.2016 г. Схема содержала 918 мест размещения НТО.

Постановлением администрации N 1533/1 от 09.09.2016 г. внесены изменения в Схему, после чего общее количество мест размещения НТО составило 791, т.е. из Схемы были исключены 127 мест.

В частности, из Схемы были исключены 110 мест размещения НТО - места, на которых субъектами предпринимательской деятельности самовольно (без правовых оснований) были размещены НТО; 5 мест, в отношении которых имелись заключенные договоры аренды земельных участков с иными видами разрешенного использования; 4 места, в отношении которых имелись договоры аренды земельных участков и с арендаторами заключены соглашения о расторжении договоров аренды; 3 места, в отношении которых имелись решения суда о возврате земельных участков; 5 мест, отведенных для размещения сезонных ярмарок.

После выдачи антимонопольным органом предупреждения 16 мест из перечисленных выше 110 были вновь включены в Схему.

В ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа администрация представила доказательства того, что 20 мест размещения НТО нарушают требования градостроительного законодательства. Оценив данные доказательства, антимонопольный орган согласился с правомерностью исключения их из Схемы. В отношении остальных объектов действия администрации по исключению их из Схемы антимонопольный орган квалифицировал как нарушение антимонопольного законодательства и законодательства об организации торговой деятельности.

Торговля с использованием НТО - один из видов розничной торговли, который осуществляется без оформления прав на землю. Места размещения НТО определяются полномочным органом местного самоуправления в соответствующей Схеме, при разработке которой орган местного самоуправления должен обеспечить устойчивое развитие территорий и достижение нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Судом установлено, что правом формирования Схемы наделен именно орган местного самоуправления, однако количество мест размещения НТО не может быть произвольным, оно определяется в соответствии с Правилами установления субъектами РФ нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, а также Методикой расчета нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, утв. постановлением Правительства РФ N 291 от 09.04.2016 г.

Нестационарный характер такого вида торговых объектов позволяет сделать торговую сеть с их использованием достаточно мобильной, реализация этого положения обеспечивается, в том числе, правом органа местного самоуправления вносить изменения в Схему, включать либо исключать отдельные места размещения НТО при наличии предусмотренных законом и Порядком оснований.

В рассматриваемом случае основанием для исключения мест размещения НТО из Схемы явились следующие обстоятельства: расторжение договоров аренды земельных участков, предоставленных для размещения НТО; использование земельных участков не по назначению, без правоустанавливающих документов.

Однако п. 2 Порядка N 1174 таких оснований исключения мест размещения НТО из Схемы не предусматривает.

В ст. 39.33 ЗК РФ установлено, что использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута, в случаях:1) проведение инженерных изысканий; 2) капитальный или текущий ремонт линейного объекта; 3) строительство временных или вспомогательных сооружений (включая ограждения, бытовки, навесы), складирование строительных и иных материалов, техники для обеспечения строительства, реконструкции линейных объектов федерального, регионального или местного значения; 4) осуществление геологического изучения недр; 5) осуществление деятельности в целях сохранения и развития традиционных образа жизни, хозяйственной деятельности и промыслов коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока РФ в местах их традиционного проживания и традиционной хозяйственной деятельности, за исключением земель и земельных участков в границах земель лесного фонда; 6) размещение нестационарных торговых объектов, рекламных конструкций, а также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством РФ.

В соответствии со ст. 39.36 ЗК РФ размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом N 381-ФЗ.

Согласно определения ВС РФ от 10.08.2016 г. N 117-АПГ16-6 схема размещения нестационарных торговых объектов не содержит информации о конкретных нестационарных торговых объектах или субъектах хозяйственной деятельности и поэтому не закрепляет права субъектов хозяйственной деятельности на места, указанные в схеме.

Утвержденная администрацией города Пензы Схема также содержала сведения о местах размещения НТО, а не о лицах, осуществляющих деятельность с использованием НТО, расположенных по указанным адресам.

Поэтому отсутствие у конкретного субъекта предпринимательства необходимых правоустанавливающих документов свидетельствует лишь об отсутствии оснований для использования данных мест размещения НТО конкретными хозяйствующими субъектами, но не является основанием для исключения самих мест размещения НТО из Схемы при наличии экономической обоснованности и целесообразности сохранения данных мест торговли в целях обеспечения населения торговыми площадями.

Как отражено в решении антимонопольного органа, представленные администрацией и Минсельхозом Пензенской области сведения свидетельствуют о том, что нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов в г. Пензе не менялись и в 2016 г. были на уровне 2015 г.: 592кв.м. на 1 тыс. человек населения.

Более того, Порядком N 1174 установлено, что при разработке Схем учитывается необходимость обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, предел максимальной обеспеченности населения законодательством не установлен и должен регулироваться потребительским спросом.

В силу п. 1 ст. 39.36 ЗК РФ НТО могут размещаться в силу утвержденных Схем без оформления прав на землю, поэтому расторжение договоров аренды земельных участков с конкретными субъектами хозяйственной деятельности также не являются основанием для исключения мест НТО из Схемы.

Исходя из позиции, изложенной в п. 8 постановления Пленума ВАС РФ N 30 от 30.06.2008 г. "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а органом (или организацией) не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу (организации) принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), то нарушение ст. 15 Закона о защите конкуренции является доказанным.

При этом достаточным основанием для вывода о нарушении ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В п. 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утв. Президиумом ВС РФ 16.03.2016 г., указано, что при рассмотрении судом дел, связанных с нарушением ч. 1 или 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке.

Закрепленные в данной норме запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных (волевых) инструментов.

Антимонопольный орган в рамках ч. 1 и 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Иное нарушение действующего законодательства органом власти само по себе не является нарушением ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, не каждое нарушение закона органом местного самоуправления может быть квалифицировано в качестве нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, а только такое нарушение, которое при этом может привести или уже привело к ограничению, недопущению, устранению конкуренции.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7); дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8); признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ (п. 17).

Перечень признаков ограничения конкуренции, указанный в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

Часть 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции обязывает антимонопольный орган проводить анализ состояния конкуренции при рассмотрении любых дел о нарушении антимонопольного законодательства в объеме, необходимом для установления наличия либо отсутствия факта такого нарушения.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010 г., согласно п. 1.3 которого по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными п. 10.7 настоящего Порядка и включает в себя следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) оценка изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие принятия акта и (или) осуществления действий (бездействия).

В ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке розничной торговли в нестационарных торговых объектах (т. 4 л.д. 58 - 61).

Временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (п. 2.1 Порядка проведения анализа).

Временным интервалом исследования товарного рынка антимонопольным органом был определен 2016 г., исходя из того, что предметом оценки и исследования были действия Администрации, совершенные в 2016 г., именно в этот период произошло изменение структуры рынка.

Продуктовые границы исследуемого товарного рынка определены как услуга по розничной торговле в нестационарных торговых объектах (ОКВЭД 47.8).

Указанный вывод сделан антимонопольным органом на основании анализа условий договоров, заключенных в отношении товара, нормативных актов, регламентирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Доводы администрации о том, что антимонопольным органом неверно определены продуктовые границы подлежащего исследованию товарного рынка поскольку в рамках определенных ответчиком продуктовых границ существуют несколько товарных рынков, с учетом того, что розничная торговая деятельность может осуществляться как в НТО, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной или муниципальной собственности, так и в НТО, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, принадлежащих на праве собственности физическим или юридическим лицам, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку отсутствуют несоответствие Анализа состояния конкуренции в этой части требованиям Порядка проведения анализа.

Расширение продуктовых границ подлежащего исследованию товарного рынка влечет увеличение количества хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, их долей и общего объема товарного рынка, изменение уровня концентрации товарного рынка.

Однако все эти показатели не учитываются при проведении анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Довод администрации о том, что при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган исследовал только условия типового договора на размещение НТО и не анализировал уже заключенные договоры, правомерно отклонен судом как не влияющий на правомерность выводов ответчика.

Порядок заключения договора на размещение НТО, примерная форма договора утверждены приказом Министерства сельского хозяйства Пензенской области N 32 от 02.03.2016 г. Договор заключается по результатам аукциона, в отдельных случаях - без проведения аукциона, по форме, утвержденной названным приказом. То есть, и заключенные договоры, и подлежащие заключению договоры должны соответствовать этой форме. Предметом договора является предоставление права на размещение НТО на земельном участке, расположенном по соответствующему адресу земельного участка, предназначенного для размещения НТО, согласно Схеме, что согласуется с выводом ответчика об определении продуктовых границ рынка.

Доводы администрации о том, что антимонопольным органом не проведен соответствующий анализ товарного рынка на предмет выявления свойств товара, определяющих выбор покупателя, их технических характеристик, выявления потенциально заменяемых товаров, не использовались при этом предусмотренные п. 3.8 Порядка проведения анализа методы, что привело к неверному определению продуктовых границ товарного рынка, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку анализ содержит описание функционального назначения и применения товара, его качественные и технические характеристики, условия реализации.

С учетом того, что действующим законодательством предусмотрен самостоятельный вид розничной торговли - реализация товаров в нестационарных торговых объектах, антимонопольным органом сделан вывод о том, что по своему функциональному назначению, потребительским свойствам и особенностям услуга по розничной торговле в НТО не имеет заменителей.

Географические границы товарного рынка определены как территория города Пензы, что суд признал правильным.

В соответствии с п.п. "в" п. 10.7 Порядка проведения анализа, при определении географических границ по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции, могут приниматься во внимание, в частности: границы территории, на которой осуществляют свои полномочия соответствующие федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ; границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых оказали или могли оказать негативное влияние соответствующие акты, действия (бездействие); границы территорий, на которые поставляется товар и с которых поставляется товар.

В рассматриваемом случае субъектом антимонопольного контроля выступает орган местного самоуправления - администрация города Пензы, полномочия которой распространяются на территорию города Пензы; анализируемые действия, выразившиеся в вынесении постановления N 1533/1 от 09.09.2016 г., касаются деятельности с использованием НТО, расположенных на территории города Пензы.

При оценке изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие принятия администрацией акта антимонопольный орган сделал вывод о том, что необоснованное исключение мест размещения НТО из Схемы ведет (может привести) к негативным последствиям в виде дестабилизации прав хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, невозможности долгосрочного планирования ими своего бизнеса и, как следствие, ведет (может привести) к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на рынке розничной торговли через НТО, что согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции является признаком ограничения конкуренции.

Оценив представленный в материалы дела анализ состояния конкуренции, суд первой инстанции приходит к правильному выводу, что анализ проведен в объеме, необходимом для установления наличия либо отсутствия факта нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, действия администрации по исключению из Схемы мест размещения НТО вследствие расторжения договоров аренды земельных участков по тем же адресам, из-за неправомерного (в отсутствие правоустанавливающих документов) использования НТО в этих местах отдельными хозяйствующими субъектами противоречат положениям Порядка разработки схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Пензенской области, утв. приказом Минсельхоза Пензенской области N 1174 от 23.11.2010 г., так как Порядком не предусмотрены такие основания для исключения мест из Схемы; противоречат нормам ЗК РФ и нормам Закона о торговой деятельности, поскольку использование НТО осуществляется без оформления прав на земельные участки, на основании Схемы, а в качестве одной из основных целей Закона о торговой деятельности провозглашено обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность.

Указанные действия приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку необоснованное сокращение числа мест размещения НТО влечет сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществления розничной торговли через объекты НТО. Эксплуатация НТО хозяйствующим субъектом, не имеющим на это права, либо истечение или расторжение договора с конкретным субъектом являются основанием для прекращения конкретных отношений с данным конкретным субъектом, однако эти обстоятельства не должны лишать возможности всех заинтересованных лиц принять участие в установленных законом процедурах по заключению договоров на размещение НТО и получению доступа на соответствующий товарный рынок. Исключение этих мест из Схемы лишает возможности доступа заинтересованных хозяйствующих субъектов на товарный рынок, это влечет (может повлечь) сокращение числа участников товарного рынка, что является одним из признаков ограничения конкуренции.

Из материалов дела также следует, что постановлением Администрации N 1533/1 от 09.09.2016 г. из Схемы были исключены отдельные места размещения НТО в связи с расторжением договора аренды земельного участка, например, по пр. Строителей, 51 в г. Пензе, заявление предпринимателя о включении этого места в Схему оставлено администрацией без удовлетворения, впоследствии 16 таких мест, в том числе по указанному адресу, вновь включены в Схему и по результатам аукциона заключены договоры на размещение НТО по этим адресам.

Вышеуказанные действия антимонопольный орган правильно и обоснованно квалифицировал как создание дискриминационных условий доступа на товарный рынок, поскольку вследствие произвольного, основанного только на собственном усмотрении исключения либо включения администрацией отдельных мест размещения НТО в Схему, создаются неравные условия доступа на товарный рынок.

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу, что решение антимонопольного органа и выданное на его основе в целях устранения выявленного нарушения предписание являются законными и обоснованными.

Довод администрации относительно отсутствия оснований для продления срока проведения антимонопольным органом проверки правильно отклонен судом, поскольку продление срока не противоречит требованиям Административного регламента, утв. приказом ФАС России N 340 от 25.02.2012 г. и не создало преимуществ для антимонопольного органа в ущерб процессуальным правам субъекта антимонопольного контроля.

Довод администрации о превышении антимонопольным органом предоставленных ему полномочий при вынесении предписания, подлежит отклонению, поскольку предписание выдано в соответствии с полномочиями, установленными п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Довод администрации о том, что предписание является неисполнимым ввиду признания утратившим силу нормативного акта, предписанного привести в соответствие с законодательством, правильно отклонен судом, так как на дату вынесения оспариваемого предписания акт являлся действующим.

Кроме того, суд правильно принял во внимание довод антимонопольного органа о том, что при наличии вопросов относительно исполнения предписания, орган местного самоуправления не лишен возможности обратиться за разъяснением в орган, его выдавший.

Доводы администрации о том, что постановлением от 09.09.2016 г. N 1533/1 ранее действующая Схема размещения НТО была приведена в соответствие с действующим законодательством, путем исключения из нее мест, ранее включенных неправомерно, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Приказом Минсельхоза N 1174 (в ред., действующей в период с 20.08.2012 г. по 15.11.2015 г.) было предусмотрено, что Схема разрабатывается в соответствии с градостроительным, земельным, санитарно-эпидемиологическим, экологическим, противопожарным законодательством, проектами планировки и благоустройства территории муниципального образования (п. 3 Приказа). В редакции, действующей в период с 16.11.2015 г. по 21.06.2016 г., а также в настоящей редакции установлено, что Схема разрабатывается в соответствии с действующим законодательством.

Определением oт 23.08.2017 г. (исх. от 24.08.2017 г. N 3734-3) Комиссией Пензенского УФАС России у администрации были запрошены сведения о несоблюдении порядка включения рассматриваемых НТО в Схему со ссылкой на нормативные правовые акты, которые, по мнению ответчика, были нарушены при указанном включении, что согласно позиции администрации послужило основанием для исключения указанных объектов из Схемы.

На указанное определение администрация письмом от 22.09.2017 г. N 2-05-8460 сообщила, что исходя из ч.6 ст. 10 Закона N 381-ФЗ не допускается произвольное включение в Схему объектов, размещаемых па территории муниципального образования без каких-либо законных оснований.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, принят довод администрации о том, что исключение 20 мест под размещение НТО из Схемы было обоснованным.

Однако доказательства нарушения норм действующего законодательства при включении в Схему размещения НТО иных мест под размещение объектов, администрацией не представлены.

В соответствии с Порядком, утв. приказом N 1174 в ред., действующей до 21.06.2016 г., было установлено, что в Схему включаются общее количество отведённых мест под нестационарные торговые объекты, которое определяется органами местного самоуправления муниципальных образований Пензенской области с учетом положений п. 5 настоящего Порядка. Данным пунктом Порядка в свою очередь было предусмотрено, что при разработке схем учитывается лишь необходимость обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Согласно редакции приказа N 1174, действующей с 22.06.2016 г., включение (исключение) нестационарных торговых объектов в схему, изменение данных, содержащихся в схеме, осуществляется по инициативе уполномоченного органа местного самоуправления, в том числе при поступлении предложений от федерального органа исполнительной власти или органа исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющих полномочия собственника имущества, а также от заинтересованных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей (далее - заинтересованные лица).

Пункт 6 приказа Минсельхоза N 1174 в ред., действующей на момент утверждения Схемы постановлением от 09.04.2015 г. предусматривал, что в Схему включаются места расположения нестационарных торговых объектов (с привязкой к стационарным объектам - здания, строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей).

Согласно позиции Минсельхоза, изложенной в письме oт 10.11.2017 г. N 9-5113, как в ранее действующих редакциях, так и в настоящей редакции приказа N 1174, в соответствии с абз. 2 п. 6 Порядка Схема должна определять места, на которых предполагается размещение НТО.

Однако из буквального толкования положений приказа Минсельхоза N 1174 в новой редакции от 21.06.2016 г. действующей на момент исключения объектов из Схемы в сентябре 2016 г., следует, что после внесения изменении в указанный приказ Минсельхоза, в схему включаются и могут быть исключены из нее именно нестационарные торговые объекты.

Аналогичные формулировки в части включения нестационарных торговых объектов в Схему размещения содержатся в постановлении Правительства РФ от 29.09.2010 г. N 772 "Об утверждении Правил включения нестационарных тортовых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных тортовых объектов".

Следовательно, необоснованное размещение нестационарного торгового объекта на месте, включенном в Схему по решению органа местного самоуправления муниципального образования до внесения изменений в приказ Минсельхоза N 1174, не могло служить основанием для исключения из Схемы самого места на момент действия приказа в новой редакции.

Доводы администрации относительно недоказанности наступления от действия (акта) органа власти негативных последствий для конкуренции в виде устранения либо недопущения конкуренции, устранения с рынка хозяйствующих субъектов, также подлежат отклонению по следующим основаниям.

Частью 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку РФ запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Исходя из правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 05.04.2011 г. N 14686/10, достаточным основанием для вывода о нарушении ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Согласно постановлению администрации от 26.11.2015 г. N 2016/1 "О внесении изменений, дополнений в постановление администрации oт 09.04.2015 г. N 470 "Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы" общее количество отведенных мест под нестационарные торговые объекты на 2015 г. составляло 918.

Постановлением администрации от 09.09.2016 г. N 1533/1 "О внесении изменений в постановление Администрации города Пензы oт 09.04.2015 г. N 470" Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы" в вышеуказанное постановление внесены изменения, согласно которым общее количество отведенных мест под нестационарные торговые объекты составило 791.

Таким образом, в результате внесения изменения в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы постановлением администрации от 09.09.2016 г. N 1533/1 из нее было исключено 127 мест размещения нестационарных торговых объектов по основаниям, не предусмотренным п. 2 Порядка разработки схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории Пензенской области, утв. приказом Министерства сельского хозяйства Пензенской области от 23.11.2010 г. N 1174 (далее - Порядок, приказ N 1174).

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства администрацией представлены копии схем границ предполагаемых к использованию земель пли части земельного участка на кадастровом плане территории, в качестве обоснования исключения из Схемы размещения НТО 20 мест, расположенных на земельных участках указанных в данных схемах по адресам: ул. Фурманова, 3; ул. Вяземского, 45; ул. Пушкина, 17; ул. Островского, 5; ул. Коммунистическая, 35; ул. Воронова, 18; ул. Терновского, 156; ул. Кижеватова, 3; ул. Циолковского, 27; ул. Можайского, 12; ул. 65 лет Победы, 5; ул. Лядова, 40; пр. Строителей, 40; ул. Одесская, 2; ул. Садовая, 1; ул. Тарханова, 11; ул. Кл. Цеткин, 55; ул. Конструкторская, 6а; ул. Калинина, 93; ул. Чебышева, 32, как нарушающих нормы градостроительного законодательства. Пензенским УФАС России был принят данный довод администрации о том, что исключение указанных мест под размещение НТО из Схемы было обоснованным.

Однако доказательства нарушения норм градостроительного, земельного, санитарно-эпидемиологического, экологического, противопожарного законодательства, проектов планировки и благоустройства территории муниципального образования администрацией города Пензы при включении в Схему размещения НТО иных мест под размещение объектом администрацией не представлены.

Как следует из представленной администрацией информации (письмо от 28.03.2017 г. N 4-05-2372) основаниями для исключения нестационарных торговых объектов из схемы явились следующие обстоятельства: расторжение договоров аренды земельных участков, предоставленных для размещения нестационарных торговых объектов, использование земельных участков не по назначению, использование земельного участка без правоустанавливающих документов, в схему был включен пустой адрес.

Вместе с тем, как следует из п. 2 Порядка, данные обстоятельства не являются основанием для исключения места размещения нестационарного торгового объекта из схемы.

Как указал Конституционный Суд РФ в определении от 29.01.2015 г. N 225-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Администрации города Иркутска на нарушение конституционных прав и свобод положением ч. 6 10 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ", положение ч. 6 ст. 10 Закона N 381-ФЗ направлено на обеспечение условий для предоставления населению торговых услуг, стабильности прав хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, возможности долгосрочного планирования ими своего бизнеса, на недопущение передела рынка, сокращения или прекращения торгового бизнеса, ухудшения положения субъектов предпринимательской деятельности при изменении органами публичной власти схемы размещения нестационарных торговых объектов, сокращения сферы торговых услуг.

Следовательно, необоснованное исключение мест размещения нестационарных торговых объектов из схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Пензы ведет (может привести) к негативным последствиям в виде дестабилизации прав хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, невозможности долгосрочного планирования ими своего бизнеса, передела рынка, сокращения пли прекращения торгового бизнеса, и, как следствие, ведет (может привести) к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на рынке розничной торговли через нестационарные торговые объекты, что согласно п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции является признаком ограничении конкуренции.

Согласно письма Минпромторга России от 27.01.2014 г. N ЕВ-820/08 по смыслу ч. 6 ст. 10 Закона о торговле, схема размещения НТО - инструмент систематизации размещения объектов исходя из долгосрочных планов развития территорий и создания комфортной среды для граждан, в том числе для удобства осуществления и развития торговой деятельности, а не средство для административного сокращения количества торговых объектов и ограничения предпринимательской активности.

Из представленной ответчиком информации от 10.10.2017 г. N 4-14-9455 следует, что из общего количества 36 адресов были исключены из Схемы постановлением от 09.09.2016 г. N 1533/1 ввиду отсутствия объекта. Следовательно, по остальным адресам, на момент исключения из Схемы, НТО фактически были размещены.

Хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность через НТО, должна была быть предоставлена возможность на общих равных условиях принять участие в публичных процедурах предоставления нрава размещения НТО в случае нахождения в Схеме.

В материалах дела имеются копии обращений индивидуальных предпринимателей (ИП Егорова В.В., ИП Киселева В.В.) направленные в сентябре 2016 г. в адрес администрации о включении эксплуатируемых ими объектов на основании договоров аренды на землю в Схему. Согласно информации, представленной администрацией, место под размещение одного из указанных объектов (расположенного но адресу: пр. Строителей, 51) было исключено из Схемы постановлением от 09.09.2016 г. N 1533/1 в связи с расторжением договоров аренды земельного участка. На указанные обращения администрация ответила отказом.

При этом согласно сведениям, представленным администрацией в рамках рассмотрения дела 16 мест исключенных из Схемы, в том числе по пр. Строителей 51, позднее (после направления антимонопольным органом Акта по результатам проверки администрации) постановлением администрации от 03.03.2017 г. N 339/2 были вновь внесены в нее и на право размещения НТО на указанных местах были проведены аукционы. Однако все время пока места по размещению НТО были исключены из Схемы, хозяйствующие субъекты были лишены возможности реализовать свое право на участие в публичных процедурах предоставления права размещения НТО.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Принятие органом местного самоуправления решений об исключении мест под размещение НТО из Схемы должно осуществляться в установленном законодательством порядке и не может быть произвольным исходя собственного усмотрения органа местного самоуправления. Такой подход создает (может создать) неравные дискриминационные условия хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность в предоставлении доступа к объектам инфраструктуры.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что антимонопольным органом не был проведен надлежащим образом анализ состояния конкуренции, отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

Согласно п. 1.3 приказа ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - приказ N 220) по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными п. 10.7 настоящею Порядка.

В ходе анализа исследования товарного рынка определен временной интервал 2016 - 2017 г., исходя из периода, в течение которого имело место совершение действий по исключению из схемы размещения НТО на территории г. Пензы мест размещения НТО.

Продуктовые границы товарного рынка определены как торговля розничная в нестационарных торговых объектах (ОКВЭД 47.8).

Географические границы определены как территория г. Пензы, исходя из границы территории размещения Схемы НТО и границы территории, на которой осуществляет свои полномочия соответствующий орган местного самоуправления (администрация г. Пензы).

Необоснованное (в нарушение действующего законодательства) исключение постановлением администрации от 09.09.2016 г. N 1533/1 из схемы размещения НТО на территории г. Пензы мест размещения НТО привело (могло привести) к сокращению торгового бизнеса, ухудшению положения субъектов предпринимательской деятельности, сокращению сферы торговых услуг.

Согласно п. 3.2 приказа N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Пункт 3.3 приказа N 220 указывает на то обстоятельство, каким образом может отличаться мнение покупателя в зависимости от способа их участия в обороте товара. Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании одинаковых признаков, устанавливает разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Например, в случае, разделения способа реализации товара: реализация на розничном или на оптовом рынке.

В рассматриваемом случае, исходя из анализа аукционной документации (имеющейся в материалах дела), а также условий договора, условия реализации товара остаются неизменными независимо от групп потребителей.

При проведении анализа товарного рынка мнение покупателей определялось не в результате сплошного или выборочного опроса покупателей, а использовались сведения, полученные в ходе анализа предмета договоров.

Указанный вывод отражен в разделе III Анализа товарного рынка (стр. 2).

Пунктом 3.1 приказа N 220 предусмотрено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Предварительное определение товара проводится на основе параметров, предусмотренных п. 3.4 приказа N 220.

Исходя из п. 3.4 приказа N 220 предварительное определение товара проводилось на основании: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; в) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Довод администрации о том, что при проведении анализа антимонопольным органом не представлен анализ действующих договоров, тем самым нарушен п. 3.4 приказа N 220, отклоняется по следующим основаниям.

С 01.03.2015 г. размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется па основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ".

Порядок заключения договора па размещение НТО определен, приказом Минсельхоза Пензенской области от 02.03.2016 г. N 32 (далее - приказ N 32)

Предоставление хозяйствующим субъектам права на размещение НТО в местах, определенных схемой, осуществляется на основании договора на размещение НТО, заключаемого по результатам аукциона, либо в случаях, установленных настоящим Порядком, без проведения аукциона на срок, указанный в заявке хозяйствующего субъекта либо определенный УОМС, при проведении аукциона по инициативе УОМС, но не более чем на 5 лет.

Документация об аукционе, помимо информации и сведений, содержащихся в извещении о проведении аукциона, в соответствии с требованиями гражданского законодательства должна содержать проект договора на размещение НТО (приложение N 3 к настоящему приказу), который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

По результатам проведенного аукциона, договор заключается на условиях, предусмотренных аукционной документацией, а именно, на условиях договора, являющегося приложением к аукционной документации.

Кроме того, примерная форма договора на размещение НТО утверждена приказом N 32.

Предметом договора, в обоих указанных случаях, выступает право на размещение НТО на земельном участке, расположенном по определенному адресу.

Следовательно, антимонопольный орган при проведении анализа товарного рынка, имел правовые основания для исследования условий договоров, которые заключены по результатам проведения открытого аукциона N 7 на право заключения договора на размещение НТО на территории г. Пензы (лоты N 1 - 5).

Довод администрации, что при проведении анализа антимонопольным управлением не проведен соответствующий анализ по п. 3.5 приказа N 220, отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются свойства товара, указанные в п. 3.5 приказа N 220.

При проведении анализа товарного рынка Пензенским УФАС России проанализированы следующие свойства товара: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара.

Согласно п. 3.6 приказа N 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции пли услуг.

При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми, антимонопольный орган исходил из анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу.

В соответствие со справочником ОКВЭД розничная торговля в НТО определена кодом 47.8 "Торговля розничная в нестационарных торговых объектах и на рынках". Эта группировка включает: розничную торговлю широким набором новых или бывших в употреблении товаров, обычно осуществляемую вдоль дорог пли с размещением в специально отведенных местах (киосках, палатках, автомагазинах, автофургонах, автолавках, автоцистернах и т.п. и на рынках).

Указанная классификационная группа не содержит иных товаров, сопоставимых по существенным свойствам с товаром "розничная торговля в НТО", то есть, иные товары, сопоставимые по существенным свойствам с указанным товаром отсутствуют.

В связи с чем, антимонопольный орган в анализе товарного рынка обоснованно указал, что по своему функциональному назначению, потребительским свойствам, особенностям услуга по розничной торговле в НТО не имеет заменителей.

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом с соблюдением требований положений приказа N 220.

Довод администрации относительно, неверного определения географических границ товарного рынка, также подлежит отклонению в виду следующего.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях на уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 % от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Согласно п. 10.7 приказа N 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции, при определении географических границ могут приниматься во внимание, в частности: границы территории, на которой осуществляют свои полномочия соответствующие федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ; границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, на деятельность которых оказали или могли оказать негативное влияние соответствующие акты, действия (бездействие); границы территорий, на которые поставляется товар и с которых поставляется товар.

Согласно ч. 3 ст. 10 Закона N 381-ФЗ схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ.

Хозяйствующим субъектом, являющимся объектом антимонопольного контроля, выступает администрация г. Пензы, полномочия которой ограничены территорией муниципального образования.

Организатором аукциона на право заключение договора на размещение НТО также выступает администрация г. Пензы.

Все потребители услуги "розничная торговля в НТО" могут получить данную услугу только по месту нахождения НТО, то есть в пределах границ муниципального образования, а именно, г. Пенза.

Все хозяйствующие субъекты, на деятельность которых оказали или могли оказать негативное влияние соответствующие акты Администрации г. Пензы, осуществляют розничную торговлю в НТО на территории г. Пензы.

Таким образом, антимонопольный орган, при определении географических границ товарного рынка использовал предусмотренный п. 4.5 приказа N 220 метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Довод администрации о неверном определении временного интервала исследования, является необоснованным.

Согласно п. 2.1 приказа N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяемся в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем 1 год.

Учитывая, что действия администрации, послужившие основанием для выдачи предупреждения и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства совершены в 2016 г. временной интервал исследования товарного рынка ограничен 2016 г.

При этом, антимонопольным органом соблюдено основное правило определения временного интервала исследования, предусмотренное п. 2.4 Порядка проведения анализа, а именно, все характеристики товарного рынка определены в пределах одного установленного временного интервала (2016 г.).

Вместе с тем, как обоснованно отмечено антимонопольным органом, Порядок проведения анализа является универсальным и предназначен для использования при проведении анализа конкуренции на любых (всех) товарных рынках. В связи с этим Порядок включает перечень всех способов, методов, источников, которые можно использовать при проведении анализа конкуренции.

При этом, ни Порядком, ни Законом о защите конкуренции не закреплена обязанность использования каждого способа, метода при проведении каждого (любого) товарного рынка.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе в проведении экспертизы, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В суде первой инстанции администрация ходатайствовала о назначении по делу судебной экономической экспертизы на предмет оценки соответствия подготовленного антимонопольным органом Анализа состояния конкуренции на товарном рынке розничной торговли в нестационарных торговых объектах от 01.11.2017 г. требованиям Федерального закона "О защите конкуренции" и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010 г. Также ответчик просил поставить перед экспертом следующий вопрос: если антимонопольным органом не были соблюдены требования указанного законодательства, то повлияли ли эти нарушения на обоснованность выводов проведенного анализа (т. 6 л.д. 17 - 18).

При разрешении ходатайства суд исходил из того, что подготовленный антимонопольным органом анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из доказательств по делу, подлежащих оценке судом наряду и в совокупности с другими доказательствами, вопросы соответствия данного доказательства требованиям соответствующих законодательных актов являются правовыми вопросами, не требуют специальных познаний в области экономики, подлежат разрешению судом.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд признал их достаточными для разрешения спора по существу и не усмотрел необходимости в получении дополнительного доказательства в виде заключения эксперта.

Оснований для переоценки указанных выводов суда у апелляционной инстанции не имеется.

Вышеизложенное в совокупности и взаимосвязи свидетельствует о том, что суд первой инстанции сделал правильный вывод об отказе администрации в удовлетворении заявленных требований.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения ни норм материального права, ни норм процессуального права.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 июня 2018 года по делу N А49-499/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

П.В. Бажан

Судьи

А.Б. Корнилов Е.М. Рогалева