Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 09АП-7841/18

г. Москва

05 апреля 2018 г.

Дело N А40-129656/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Комарова А.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Югпромстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2018 по делу N А40-129656/17

по иску ООО "АЛЬПАРИ"

к ООО "Югпромстрой"

о взыскании задолженности

по встречному иску о взыскании неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Новицкий В.Г. по доверенности от 08.11.2017 г.,

от ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "АЛЬПАРИ" обратилось с исковым заявлением к ООО "ЮГПРОМСТРОЙ" о взыскании по договору от 11.04.2016 N 051 задолженности в размере 3 880 276 руб.

40 коп., по договору от 16.06.2016 N 051-ОГЗ задолженности в размере 2 315 786 руб.

50 коп., по договору от 06.10.2016 N 052 задолженности в размере, по договору от 05.08.2016 N 154-2016-Э, неустойки в размере 5 658 948 руб. 30 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 судом в порядке ст. 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском было принято встречное исковое заявление ООО "ЮГПРОМСТРОЙ" к ООО "АЛЬПАРИ" о взыскании неустойки в размере 15 000 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2018 удовлетворены первоначальные исковые требования. С ООО "ЮГПРОМСТРОЙ" в пользу ООО "АЛЬПАРИ" взыскана сумма долга в размере 6 389 160,90 руб., сумма неустойки в размере 5 658 948,30 руб., а также сумма госпошлины в размере 83 241 руб.

Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "АЛЬПАРИ" в пользу ООО "ЮГПРОМСТРОЙ" взыскана сумма неустойки в размере 5 658 948,30 руб., а также сумма госпошлины в размере 51 295 руб. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований взыскана с ООО "ЮГПРОМСТРОЙ" в пользу ООО "АЛЬПАРИ" сумма долга в размере 6 389 160,90 руб. сумма госпошлины в размере 31 946 руб.

Не согласившись с принятым решением в части взыскания задолженности в размере 6 389 160,90 руб. ООО "Югпромстрой" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы жалобы отклонил, просил решение оставить без изменения.

Ответчик не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителя истца и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд находит основания для изменения судебного акта.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 25 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении ч.5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку стороны в судебном заседании апелляционного суда не возражали против рассмотрения дела в обжалуемой части, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания, то законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется только в обжалуемой части - в части удовлетворения требований о взыскании задолженности в размере 6 389 160,90 руб.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЮгПромСтрой" (Генподрядчик) и ООО "АЛЬПАРИ" (Подрядчик) заключен договор строительного Подряда от 11.04.2016 N 051 на монтаж систем пожарной защиты на объекте: "Административное здание с нежилыми помещениями" по адресу: г. Москва, проспект Вернадского д. 37 корп. 2.

Между ООО "ЮгПромСтрой" (Генподрядчик) и ООО "АЛЬПАРИ" (Подрядчик) заключен договор строительного Подряда от 16.06.2016 N 051-ОГЗ на выполнение работ по огнезащите металлоконструкций на объекте: "Административное здание с нежилыми помещениями" по адресу: г. Москва, проспект Вернадского д. 37 корп. 2.

Между ООО "ЮгПромСтрой" (Генподрядчик) и ООО "АЛЬПАРИ" (Подрядчик) заключен договор Подряда от 05.08.2016 N 154-2016-Э на электромонтажные работы на объекте: "Электроосвещение хранилища и дегустационного зала", расположенного по адресу: Калининградская область, г. Черняховск, улица Гоголя дом 9А.

Между ООО "ЮгПромСтрой" (Генподрядчик) и ООО "АЛЬПАРИ" (Подрядчик) заключен договор строительного Подряда от 06.10.2016 N 052 на монтаж систем пожаротушения на объекте: "Торговый центр Метромолл", расположенного по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе д. 73.

.Суд первой инстанции, установив за истцом и ответчиком наличие просрочки по исполнению обязательств по договору, удовлетворил первоначальный иск, взыскав неустойку в размере 5 658 948 руб. 30 коп. и встречный иск, взыскав неустойку в размере 5 658 948 руб. 30 коп. Законность и обоснованность обжалуемого решения в указанной части апелляционным судом в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ не проверяется.

Суд апелляционной инстанции усматривает основания для изменения решения суда в части удовлетворения первоначального требования о взыскании суммы долга в размере 6 389 160,90 руб. по следующим основаниям.

Согласно актам выполненных работ КС- 2, КС- 3, представленным в материалы дела, ООО "Альпари" выполнило работы: по договору от 11.04.2016 N 051 на сумму 15 926 486 руб., работы ООО "ЮгПромСтрой" не оплачены в сумме 3 024 109 руб. 60 коп.; по договору от 16.06.2016 N 051-ОГЗ на сумму 10 415 795 руб., работы не оплачены в сумме 2 315 786 руб. 60 коп.; по договору 05.08.2016 N 154-2016-Э на сумму 623 630 руб., работы не оплачены в сумме 243 630 руб.; по договору от 06.10.2016 N 052 на сумму 3 138 673 руб. 60 коп, работы не оплачены в сумме 805 634 руб. 83 коп.

Оплата выполненных работ согласно п. 2.3. договоров должна была производиться ежемесячно, до 25-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, на основании счетов, счета-фактуры (у плательщиков НДС), актов сдачи-приемки работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3). Все документы на оплату предоставлены.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий обязательства не допускаются.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Удовлетворяя первоначальный иск в данной части, суд первой инстанции не учел, что в соответствии с п. 2.4 договоров от 11.04.2016 N 051, от 16.06.2016 N 051-ОГЗ, от 06.10.2016 N 052 заказчик резервирует 10 (десять) процентов стоимости выполненных работ по каждому акту формы КС-2 (включая представление всех документов, предусмотренных договором и исполнения всех обязательств) 7,5 % из которых возвращает по истечении 10 (десяти) дней после подписания Акта сдачи-приемки работ и оставшиеся 2,5 % возвращает по истечении 12 месяцев. Заказчик вправе использовать удержанную сумму на устранение дефектов, выявленных как во время приемки работ, так и в течение гарантийного срока, если в установленном договором порядке подрядчик не устраняет выявленные дефекты за свой счет.

Таким образом, срок возврата удержания в размере 2,5 % в сумме 49 863,75 руб. не наступил, в связи с чем исковые требования в указанной части подлежат уменьшению до 6 339 297 руб. 15 коп. Решение в данной части и соответственно в части зачета первоначального и встречного исков подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п.1 ст. 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2018 по делу N А40-129656/17 в обжалуемой части изменить.

Взыскать ООО "Югпромстрой" в пользу ООО "АЛЬПАРИ" задолженность в размере 6 339 297 руб. 15 коп., 82 896 руб. государственной пошлины.

В остальной части требования ООО "АЛЬПАРИ" о взыскании задолженности отказать.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскать с ООО "Югпромстрой" в пользу ООО "АЛЬПАРИ" задолженность в размере 6 339 297 руб. 15 коп., 31 601 руб. государственной пошлины.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

А.А. Комаров И.А. Титова