Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 09АП-9552/18

г. Москва

05 апреля 2018 г.

Дело N А40-111450/16

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Валюшкиной В.В.,

судей Веклича Б.С., Алексеевой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ярахтиным А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2018 по делу N А40-111450/16, принятое судьей Ю.А. Скачковой

по иску Департамента СМИ и рекламы (ИНН 7704776811) к ООО "Ньюформ Интернешнл" (ИНН 7723012473) о взыскании задолженности в сумме 373 135, 41 руб.,

по встречному иску ООО "Ньюформ Интернешнл" к Департаменту СМИ и рекламы о взыскании 1 564 193, 41 руб. убытков,

третье лицо: ЗАО "Олимп",

при участии в судебном заседании представителей:

истца: Шишков В.Ю. по доверенности от 14.03.2018,

ответчика: Черкасова Т.А. по доверенности от 07.03.2018,

установил:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (далее - ответчик) о взыскании 373 135, 41 руб., из которых 352 599, 82 руб. задолженность за период с 20.06.2013 по 30.09.2015, 20 535, 59 руб. пени за период с 20.06.2013 по 31.05.2015.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2017, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.09.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2017 по делу N А40-111450/2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суд кассационной инстанции указал суду установить юридически значимые для рассмотрения данного спора обстоятельства с учетом условий п.п. 1.1. и 3.4. заключенного договора, предложить сторонам представить, в случае необходимости, дополнительные доказательства, с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить доводы истца относительно предмета спора, связанного, по мнению истца, с обязательством по внесению арендной платы, принять во внимание позицию по ранее рассмотренным делам с участием истца и ответчика и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

При новом рассмотрении дела ответчик заявил ходатайство об объединении дел N А40-111450/16-9-960, N А40- 124794/17-23-1101 в одно производство.

Иск по делу N А40- 124794/17-23-1101 заявлен ООО "Ньюформ Интернешнл" к Департамент СМИ и рекламы о взыскании 1 564 193, 41 руб. убытков и является встречным к иску о взыскании задолженности.

Встречный иск мотивирован теми обстоятельствами, что в связи с нарушением и ненадлежащим исполнением Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы обязанностей по договору от 20.06.2013 N 1540-36899 обществу были причинены убытки в виде суммы неполученных доходов за период с 26.06.2014 по 19.06.2023 в размере 11 215 001, 86 руб.

Суд ходатайство удовлетворил, объединил дела N А40-111450/16-9-960, N А40-124794/17-23-1101 в одно производство, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ЗАО "ОЛИМП" (127055, г.Москва, ул. Сущевская, д. 19, стр. 5).

Решением арбитражного суда от 23.01.2018 в удовлетворении искового заявления Департамента СМИ и рекламы к ООО "Ньюформ Интернешнл" о взыскании 373 135, 41 руб. задолженности отказано; принят отказ ООО "Ньюформ Интернешнл" от встречного иска к Департаменту СМИ и рекламы о взыскании 1 564 193, 41 руб. убытков; производство по делу в данной части прекращено.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, исследовав во взаимосвязи с нормами права все обстоятельства по делу, имеющиеся и дополнительно представленные в материалы дела доказательства, исходил из того, что с учетом требований Закона о рекламе от 13.03.2006 N 38-ФЗ (части 5.8, 9, 10, 17 статьи 19) и Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (постановление от 12.12.12 N 712-ПП), установленных вступившими в силу судебными актами по делам N А40-1032/05 и N А40-97785/2013 фактических обстоятельств, имеющих преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, существенных обстоятельств судебного порядка и принудительного характера заключения спорного договора, фактической даты выдачи обществу разрешения от 21.05.2014 N 01540-36899 (26.06.2014), положений пунктов 1.1. 1.2, 1.4, 4.1.6, 4.2.1 спорного договора, требований пункта 2.8 Регламента "Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" в городе Москве (постановление от 12.12.2012 N 713-ПП), имеющегося в материалах дела технического паспорта на установку и эксплуатацию рекламной конструкции типа призмавижн размером 2,4 х 1,8 м на парапете подземного пешеходного перехода (т. 2 л.д. 109), имеющегося в материалах дела разрешения от 21.05.2014 N 01540-36899 на установку и эксплуатацию отдельностоящего на тротуаре/газоне сити-борда размером 2,4 х 1,8 м. (т. 1 л.д. 13), доказательств невключения в схему размещения (в нарушение пункта 4.1.6 договора) предусмотренного выданным разрешением сити-борда размером 2,4 х 1,8 м. (т. 4 л.д. 74), исключения с 27.08.2014 из пункта 3.1.9 Правил сити-бордов размером 2,4 х 1,8 м. (постановление от 27.08.2014 N 494-ПП), документально подтвержденного отказа истца в ответ на обращение общества выдать разрешение на меньший, не запрещенный размер (т. 4 л.д. 77-79; 80), отсутствия в материалах дела акта ввода (приемки) в эксплуатацию вновь устанавливаемого объекта ОНРИ (пункт 4.2.3 договора), факта отсутствия эксплуатации рекламной конструкции общества без разрешения, что подтверждается доказательствами незаинтересованного лица - ГБУ "Гормост" (т. 4 л.д. 52-58; 59; 60), документально подтвержденного факта обременения (в нарушение пункта 1.4 договора) спорного недвижимого имущества правами иного рекламораспространителя - ЗАО "ОЛИМП", возникшими в преддоговорный период спорного договора вследствие проведенных в августе 2013 самим же истцом торгов (т. 5 л.д. 10; 12), не заключения предусмотренного пунктом 3.5 договора от 20.06.2013 N 1540-36899 дополнительного соглашения, которое стороны обязаны заключить в случае изменения размера платы по договору, фактической даты направления истцом дополнительных соглашений к договору об изменении арендной платы (28.04.2015 - т. 2 л.д. 15), при этом исковые требования рассчитаны по новой ставке с даты вступления в силу Постановления от 27.08.2014 N 494-ПП (27.08.2014), фактической даты (30.10.2014) направления истцом расчета на оплату суммы первого платежа в нарушение пункта 3.4 договора, при этом расчет пени произведен с июня 2013, правовой природы договора (аренда), правоприменительной и судебной практики арендных отношений, совпадения в лице истца собственника недвижимого имущества, административного органа по выдаче разрешений и органа по утверждению схемы размещения рекламных конструкций, установил неисполнение обязанности арендодателя (истца по делу), что повлекло для арендатора (ответчика по делу) невозможность установки и эксплуатации ОНРИ, и пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска.

При новом рассмотрении дела судом выполнены указания суда кассационной инстанции, судом повторно исследованы имеющиеся и дополнительно представленные доказательства, дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, статья 1 спорного договора (п. 1.1, 1.2) определяет предмет договора как возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации (далее - ОНРИ) в целях распространения наружной рекламы.

Согласно ч. 1 ст. 422 ГК РФ, устанавливающей соотношение договора и закона, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с ч. 9 ст. 19 Закона "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В соответствии с ч. 5.8. ст. 19 Закона "О рекламе" органы местного самоуправления муниципальных районов или городских округов утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся в собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности. Схема размещения рекламных конструкций является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах. Схема размещения рекламных конструкций должна соответствовать документам территориального планирования и обеспечивать соблюдение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки, градостроительных норм и правил, требований безопасности и содержать карты размещения рекламных конструкций с указанием типов и видов рекламных конструкций, площади информационных полей и технических характеристик рекламных конструкций.

Согласно ч. 10 ст. 19 Закона "О рекламе" установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются.

Аналогичные положения содержатся в п.п. 2 и 5 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП.

Содержащиеся в заключенном между сторонами условия договора корреспондируются с указанными нормами права

Таким образом, в соответствии как с императивными нормами законодательства, так и условиями договора (пункты 4.1.6, 4.2.1) возможность установки и эксплуатации ОНРИ возникает при наличии совокупности условий:

действующего договора на установку и эксплуатацию ОНРИ (как установлено судом по делу, в силу норм ст. ст. 425 и 445 ГК РФ фактически вступил в силу 22.04.2014 постановлением апелляционного суда по делу N А40-97785/2013);

выданного разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (как установлено судом по делу, фактически выдано 26.06.2014);

включения в схему размещения рекламной конструкции (как установлено судом по делу, фактически не включена).

Следовательно, до момента выдачи разрешения на установку рекламной конструкции и момента включения в схему размещения рекламной конструкции отсутствует предмет договора, т.е. возможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Поскольку в рассматриваемом случае представителем собственника недвижимого имущества и органом, уполномоченным на выдачу разрешений, является один и тот же орган - Департамент (истец по делу), то возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью Департамента совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для общества законно установить и эксплуатировать ОНРИ, чего Департаментом, как установлено судом, совершено не было.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.2 Регламента внесения изменений в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы вправе самостоятельно принять решение о внесении изменений в схему в части исключения либо добавления рекламных мест, а также внесения иных изменений. Таким образом, Департамент обязан был и вправе был самостоятельно включить рекламную конструкцию общества в схему размещения, чего им совершено не было.

Письмом от 12.05.2014 общество обратилось к Департаменту с просьбой о включении в схему всего перечня объектов общества, в том числе по спорному договору (т. 4 л.д. 70). Ответных действий Департаментом совершено не было.

Поскольку Департаментом в нарушение пункта 4.1.6 договора не было передано обществу соответствующее разрешение на установку рекламной конструкции и не были предприняты действия по включению в схему размещения рекламной конструкции (т.е. не был передан предмет), у общества не возникло обязанности по внесению платежей по спорному договору.

Выводы суда соответствуют правовой позиции Верховного Суда РФ по делам с теми же лицами, тем же предметом и аналогичными основаниями (определение N 305-ЭС17-9959 от 07.08.2017).

Поскольку Департаментом не был передан предмет по договору (отсутствовала возможность установки ОНРИ) и у ответчика не возникло обязанности по внесению платежей по данному договору, Департамент не вправе требовать у общества уплаты неустойки за нарушение сроков уплаты платежей по договору.

Довод истца о том, что выводы судов по настоящему делу противоречат судебным актам по делам N А40-104433/2014 и N А40-100227/2014, несостоятелен, поскольку в рамках настоящего дела исследуется вопрос, не входивший в предмет доказывания по делам N А40-104433/2014 и N А40-100227/2014.

При новом рассмотрении настоящего дела судом установлено, что Департамент средств массовой информации и рекламы г. Москвы выдал ООО "Ньюформ Интернешнл" разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-36899 от 21.05.2014, которое было получено ответчиком в ходе принудительного исполнения судебного акта 26.06.2014. Разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-36899 от 21.05.2014 выдано ответчику на установку рекламной конструкции типа отдельностоящий на тротуаре/газоне "Сити-борд" размера 2,4-м х 1,8-м (том 1, л.д. 13-14). В силу п. 4.2.1. договора N 1540-36899 после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. Тип и место установке ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения. ООО "Ньюформ Интернешнл" выдан технический паспорт N 01540-36899 (т. 2 л.д. 109) на установку рекламной конструкции - тип рекламоносителя: щит отдельно стоящий (конструкция на парапете подземного пешеходного перехода), размер 2,4 м х 1,8-м. На рекламную конструкцию, указанную в договоре N 1540-36899 и техническом паспорте истец разрешение не выдавал. Таким образом, выданное Департаментом средств массовой информации и рекламы г. Москвы разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-36899 от 21.05.2014 не соответствует техническому паспорту по типу и месту установки рекламной конструкции.

Истец, заявляя довод о необходимости применения Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (приложение N 1 к постановлению Правительства Москвы N 712-ПП от 12.12.12), согласно Главе 4 которых установлены требования к размещению рекламных конструкций и разрешается размещение исключительно указанных в пункте 3 Правил типов и размером рекламных конструкций (размещение иных типов и размеров не допускается), фактически признает вывод суда об отсутствии возможности установки конструкции в силу введенного запрета.

Кроме того, на основании постановления Правительства Москвы от 27.08.2014 N 494-ПП сити-борды размером 2,4 х 1,8 м исключены из определенного пунктом 3 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций перечня типов рекламных конструкций, размещение которых допускается в городе Москве.

Таким образом, судом сделан верный вывод о том, что поскольку выданное истцом разрешение предоставляет ответчику право на размещение сити-борда размером 2,4 м х 1,8 м, что не соответствует п. 3.1.9 Правил, у ответчика отсутствовала возможность размещения объекта ОНРИ.

Судом также установлено, что согласно п. 4.1.11. Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве запрещается размещение рекламных конструкций на наружных (уличных) поверхностях входов (выходов) подземных пешеходных переходов.

Таким образом, судом сделан верный вывод, что установка рекламной конструкции типа призмавижн: конструкция на парапете подземного пешеходного перехода в соответствии с выданным ответчику техническим паспортом N 01540-36899, а также установка рекламной конструкции типа сити-борд размером 2,4 х 1,8 м в соответствии с выданным 26.06.2014 ответчику разрешением на территории г. Москвы не могла быть осуществлена в силу существующего в г. Москве запрета на такое размещение.

Аналогичные выводы по схожим обстоятельствам содержатся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.12.2017 N 305-ЭС17-17925 по делу N А40-111437/2016 с теми же лицами, тем же предметом и аналогичными основаниями (т. 6 л.д. 81), судебными актами по которому нижестоящими судами отказано в удовлетворении иска.

Кроме того, как установлено судом по делу и следует из материалов дела, письмом от 12.11.2014 N 122/Н-НФ (т. 4 л.д. 77) общество обратилось в Департамент с просьбой выдать разрешение по спорному договору на объект меньшего размера.

Ответным письмом от 28.11.2014 N 02-10-17887/14 (т. 4 л.д. 80) Департамент отказал, сообщив, что повторная выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций иного формата по тем же местам не представляется возможной.

Таким образом, истец не предоставил обществу возможность установить рекламную конструкцию как максимального размера, предусмотренного выданным 26.06.2014 разрешением N 01540-36899 от 21.05.2014 на сити-борд размером 2,4 х 1,8 м, так и меньшего, не запрещенного нормативными актами, размера.

Доказательств обратного истцом не представлено.

Вывод суда по делу в отношении невключения Департаментом в схему размещения рекламной конструкции общества в нарушение пункта 4.1.6 договора подтверждается распечаткой с официального Портала открытых данных Правительства Москвы "Рекламные конструкции на территории города Москвы" (т. 4 л.д. 74), из которой следует, что рекламная конструкция N 01540-36899 типа сити-борд размером 2,4 х 1,8 м в схему не включена.

При этом место установки на тротуаре/газоне (не на парапете подземного перехода)

истец не указал, оставив письмо ответчика о разъяснении места размещения без ответа (т. 1 л.д. 138-140), а предусмотренное место установки в пределах спорного адреса обременено правами ЗАО "Олимп", что установлено судом и подтверждается представленными в материалы дела документами (т. 5 л.д. 10, 12).

Судом по делу установлено, что в силу положений пункта 4.2.1. договора N 1540-36899 от 20.06.2013 после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. Тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Несоответствие типа и места установки ОНРИ в выданном разрешении от 21.05.2014 типу и месту установки ОНРИ, согласованному в договоре, отсутствие предусмотренного пунктом 4.2.1 технического паспорта на указанное в разрешении от 21.05.2014 ОНРИ, являющегося неотъемлемой частью разрешения, и технического заключения, требующегося в соответствии с особыми условиями выданного разрешения, не включение ОНРИ в схему, привели к невозможности установки ответчиком ОНРИ и ввода его в эксплуатацию.

Эксплуатация рекламной конструкции без разрешения в спорный период отсутствовала, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами ГБУ "Гормост" (балансодержатель подземных пешеходных переходов).

Согласно письму ГБУ "Гормост" N 010-3314/17 от 26.04.2017 (в ответ на обращение от 30.03.2017 N 70/М-НФ общества) повторного незаконного размещения рекламных конструкций ООО "Ньюформ Интернешнл" на территории, подведомственной ГБУ "Гормост", выявлено не было (т. 4 л.д. 59-60).

Ссылка истца на акты обследования от 27.11.2014, 02.10.2014, 12.06.2014, 28.05.2014, 17.04.2014 подведомственной истцу организации ГБУ "Горинфор" несостоятельна, поскольку данные документы в материалы дела не представлены, а акты от 24.06.2013, 20.12.2013 не имеет отношения к взаимоотношениям сторона по рассматриваемому договору.

Более того, акты обследования истца выполнены в одностороннем порядке без участия представителя общества, не являются по правилам АПК РФ относимым, надлежащим, допустимым и достоверным доказательством факта установки и эксплуатации рекламной конструкции по вновь заключенному договору и выданному 26.06.2014 разрешению.

Предусмотренный пунктом 4.2.3 договора акт ввода (приемки) вновь устанавливаемого ОНРИ в эксплуатацию истцом не представлен, в материалах дела отсутствует. Объект по спорному договору и выданному 26.06.2014 разрешению ответчиком не устанавливался и не эксплуатировался. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Кроме того, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что сумму заявленных исковых требований за спорный период (долга и пени) нельзя признать обоснованной и доказанной истцом.

Изменение методики определения платы произведено Департаментом в нарушение условий договора (без дополнительного соглашения) и повлекло существенное увеличение ее размера, что нарушает разумный баланс частных и публичных интересов, а также принцип правовой определенности. Таким образом, вопрос о возможности одностороннего изменения методики расчета платы по договору должен был быть оформлен заключением дополнительного соглашения к договору.

Верховный Суд Российской Федерации по делам N А40-123341/2016 и N А40-111459/2016 с теми же лицами указал, что в отсутствие заключенного дополнительного соглашения расчет задолженности необходимо производить исходя из согласованной сторонами договора размера платы.

Вместе с тем, данное обстоятельство не имеет существенного значения с учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств отсутствия у истца оснований для взимания арендной платы, а у ответчика обязанности по ее уплате.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018 по делу N А40-111450/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Валюшкина

Судьи

Б.С. Веклич Е.Б. Алексеева