Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2018 г. N 02АП-1263/18

г. Киров

07 апреля 2018 г.

Дело N А31-1942/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барьяхтар И.Ю.,

судей Бармина Д.Ю., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бердниковой О.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя третьего лица Смирнова В.А., действующего на основании доверенности от 25.10.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 28.12.2017 по делу N А31-1942/2017, принятое судом в составе судьи Котина А.Ю.,

по иску публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" (ОГРН 1044408642629, ИНН 4401050567)

к обществу с ограниченной ответственностью "Аватар" (ОГРН 1104434000186, ИНН 4416004299),

с участием в деле третьего лица: публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ОГРН 1046900099498, ИНН 6901067107),

о взыскании задолженности,

установил:

публичное акционерного общества "Костромская сбытовая компания" (далее - истец, Компания) обратилось с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Костромской области к обществу с ограниченной ответственностью "Аватар" (далее - ответчик, Общество, заявитель) о взыскании 3 850 011 рублей 28 копеек задолженности по договору энергоснабжения от 03.09.2013 N 203 за период с 01.04.2016 по 30.04.2016.

Определением от 04.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - третье лицо, ПАО "МРСК Центра", сетевая организация).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 28.12.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

ПАО "МРСК Центра" с принятым решением суда не согласилось, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. ПАО "МРСК Центра" поясняет, что его сотрудниками 21.04.2016 при проведении проверки по адресу: г. Кострома, ул. Зеленая, д. 12, было обнаружено отсутствие пломб на системе учета ответчика, установленных ранее (акт от 05.02.2014 N (Ю)44/4/081140). Ответчиком для коммерческих расчетов по данной точке поставки, используется прибор учета электрической энергии марки Меркурий 230 N 13155140. Данный прибор учета электроэнергии установлен внутри трансформаторной подстанции (ТП-471), принадлежащей абоненту. Закрытая на замок трансформаторная подстанция расположена на огороженной и охраняемой территории. Доступ сотрудников третьего лица 21.04.2016 к системе учета был обеспечен с ведома и согласия ответчика. После выявления отсутствия пломб представители ответчика, присутствующие при проведении проверки и обеспечившие доступ к прибору учета, отказались подписывать акты результатов проверки. Генеральный директор Общества по телефону сообщил, что лично приедет 22.04.2016 в офис ПАО "МРСК Центра" для ознакомления с результатами проверки. Представителям ответчика, присутствующим при проведении проверки, было выдано уведомление о необходимости явки 22.04.2016 в офис ПАО "МРСК Центра". 22.04.2016 генеральный директор ответчика (журнал учета посетителей за 22.04.2016), ознакомившись с результатами проверки, отказался подписывать акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.04.2016 N 44/04/002495, что и было зафиксировано двумя независимыми свидетелями. Отсутствие установленных ранее пломб N41488910, 4400117798 на системе учета ответчика подтверждается как свидетельскими показаниями представителей ответчика, присутствовавших при проведении проверки, так и свидетельскими показаниями сотрудников третьего лица, проводивших проверку, а также актом проверки прибора учета от 21.04.2016 N44/04/132917, актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.04.2016 N44/04/002495 и актом проверки прибора учета от 11.05.2017 N44/р1/150496. По результатам обнаруженного нарушения и был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.04.2016 N 44/04/002495 с расчетом объема безучетного потребления электрической энергии. На основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.04.2016 N 44/04/002495 истцом была выставлена и предъявлена к оплате ответчику счет-фактура, неоплата которой и явилась основанием для обращения с иском в суд.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; указывает, что проверка прибора учета 21.04.2016 по адресу: г. Кострома, ул. Зеленая, д. 12 проведена с грубыми нарушениями требований, установленных Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). Потребитель не был извещен о проведении проверки. Ражев Николай Викторович полномочным представителем Общества не являлся, на момент проведения проверки работал в другой организации, доверенности от ответчика и ключей от трансформаторной подстанции у него не было. Все лица, имеющие отношение к проверке 21.04.2016, указали, что при проведении проверки незаинтересованные лица для фиксации факта отказа Ражева Н.В. от подписи не привлекались. Лебедев А.Н. пояснил, что акты были составлены им собственноручно, понятых для фиксации отказа от подписи он не привлекал, их данные в акт не вносил, кто и когда внес указанные данные, не знает. Ответчик подчеркивает, что доказательств искажения данных об объеме потребления электрической энергии и вмешательства Общества в работу прибора учета не имеется.

Заявитель в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе указывает, что согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверка должна проводиться не реже 1 раза в год. Предыдущая проверка прибора учета электроэнергии ответчика по спорной точке учета проводилась 05.02.2014, по результатам проверки составлен акт проверки прибора учета N (Ю)44/4/081140. Следовательно, объем безучетного потребления должен быть рассчитан с даты очередной, хоть и не состоявшейся проверки прибора учета Ответчика - с 05.02.2016 по 21.04.2016, то есть за 75 дней (1800 часов). Данные о проведении с 05.02.2014 по 21.04.2016 проверки прибора учета электроэнергии марки Меркурий 230 N 13155140 сотрудниками заявителя отсутствуют. Заявитель утверждает, что выезжать и снимать показания не было необходимости, т.к. это обязанность ответчика и прибор учета электроэнергии имеет функцию дистанционного снятия данных по GSM-каналу. Доказательств проведения проверки прибора учета на объекте ответчика с момента составления указанного акта N (Ю)44/4/081140 и до выявления факта безучетного потребления (21.04.2016) суду не представлено. Утверждение, что проверка проводилась 05.04.2016 не более чем голословные утверждения директора Общества. Учет приведен потребителем в надлежащее состояние 26.04.2016 (акт проверки приборов учета N (Ю)/44/04/132919). Заявитель обращает внимание суда на то, что сам факт нарушения пломбировочного материала, обнаруженный 21.04.2016, сторонами не оспаривается.

Ответчик в дополнительных пояснениях указывает, что последний довод заявителя опровергается протоколом последнего судебного заседания по делу, где сторона ответчика на вопрос суда ответила, что на проверке надлежащий представитель Общества не присутствовал, следовательно, данными о вскрытии пломбировочного материала Общество не располагает. По мнению ответчика, при выявлении безучетного потребления значение имеют именно виновные действия потребителя, в том числе, по вскрытию пломб; сами по себе нарушенные пломбы, без установления причинно-следственной связи с виновными действиями потребителя под определение безучетного потребления не подпадают, о чем говорит многочисленная правоприменительная практика, ссылки на которую приведены в отзыве на апелляционную жалобу. Общество обращает внимание суда на то, что в материалах дела отсутствуют материалы фотофиксации выявленных нарушений, сами сотрудники ПАО "МРСК Центра" так же давали противоречивые пояснения по данному факту. Не исключает Общество и вмешательства самих сотрудников третьего лица во время предпоследнего визита на объект ответчика. Общество утверждает, что довод ПАО "МРСК Центра" о том, что не было никаких визитов сотрудников третьего лица в период с 05.02.2014 до 21.04.2016, не соответствует действительности. Такой визит действительно имел место, что подтверждено свидетельскими показаниями. Как указывает ответчик, законность этого визита также остается под вопросом, так как никаких уведомлений о проведении проверки ответчик не получал.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Судебное заседание, назначенное на 19.03.2018, откладывалось судом апелляционной инстанции в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 02.04.2018.

Распоряжением председателя Второго арбитражного апелляционного суда от 30.03.2018 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Поляшовой Т.М. на судью Чернигину Т.В., в связи с чем судебное разбирательство в процессе рассмотрения дела осуществлялось с самого начала.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между Компанией (гарантирующий поставщик) и Обществом (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 03.09.2013 N 203 (далее - договор; т. 1 л.д. 50-59), в соответствии с пунктом 1.1 которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электрической энергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электрической энергии.

Пунктом 2.1.8 договора на гарантирующего поставщика возложена обязанность производить проверки соблюдения потребителем условий договора, режима потребления энергии и мощности, обслуживания (состояния) приборов учета электрической энергии. Указанные проверки производятся гарантирующим поставщиком лично либо посредством привлечения уполномоченных представителей сетевой организации или иных третьих лиц.

В силу пункта 2.2.1 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного допуска в рабочее время суток и часы максимума нагрузок в сопровождении работников потребителя к энергопринимающим устройствам, средствам измерения потребителя, а также к необходимой технической, оперативной и иной документации, связанной с энергоснабжением потребителя, в том числе, для контроля и учета количества и качества поставляемой электрической энергии (мощности), а на потребителя пунктом 3.1.4 договора возложена обязанность обеспечить такой допуск.

Согласно пункту 3.1.6 договора потребитель обязан обеспечить работоспособность приборов учета и соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета, установленные уполномоченным органом по техническому регулированию и метрологии и изготовителем, обеспечить сохранность установленных на приборе учета пломб; обеспечивать сохранность и безопасность эксплуатации принадлежащих гарантирующему поставщику и (или) сетевой организации сетей, приборов учета и электрооборудования и устройств противоаварийной автоматики, находящихся на территории потребителя, а также сохранность технических и программных средств автоматизированной системы учета, контроля и управления подачей энергии, установленных у потребителя; незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику и сетевой организации о всех неисправностях оборудования, принадлежащего гарантирующему поставщику и (или) сетевой организации (пункт 3.1.7 договора); уведомлять гарантирующего поставщика и (или) сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета, защитных и пломбирующих устройств средств измерений, а также неисправностях в работе или утрате средств измерений, находящихся на территории потребителя не позднее одного рабочего дня с момента обнаружения, при выявлении фактов неисправности или утраты приборов учета, истечения межповерочного интервала - не позднее одного рабочего дня с момента обнаружения (пункт 3.1.14 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора определение объема потребления электрической энергии (мощности) осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета, а при отсутствии приборов учета и в установленных действующим законодательством случаях - с применением расчетных способов, предусмотренных нормами Основных положений N 442.

Пунктом 5.7 договора определено, что при выявлении случаев безучетного потребления в порядке, установленном пунктом 193 Основных положений N 442, составляется акт о безучетном пользовании электроэнергией, на основании которого гарантирующий поставщик вправе взыскать, а потребитель электроэнергии обязан оплатить стоимость безучетного потребления электроэнергии.

Расчетный период за электроэнергию (мощность) и оказанные услуги принимается один календарный месяц (пункт 6.1 договора).

Пунктом 6.5 договора установлено, что оплата электрической энергии (мощности) и оказанных услуг производится потребителем в следующие сроки:

30 процентов стоимости электрической энергии (мощности), в том числе НДС, в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 10-го числа этого месяца;

40 процентов стоимости электрической энергии (мощности), в том числе НДС, в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 25-го числа этого месяца;

стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), в том числе НДС, в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата, на основании счета-фактуры по показаниям приборов учета и за оказанные услуги, которые потребитель получает у гарантирующего поставщика.

На основании пункта 6.9 договора стоимость объема безучетного потребления по договору рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с Основными положениями N 442 за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями данного договора.

Согласно пункту 9.1 договора он вступает в силу с момента его подписания и распространяет свое действие на отношения, фактически сложившиеся между сторонами с 00 часов 00 минут 03 сентября 2013 года до 24 часов 00 минут 31 декабря 2013 года и считается ежегодно продленным на один календарный год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия потребитель не заявит о его прекращении или изменении или о заключении нового договора.

05.02.2014 сотрудниками ПАО "МРСК Центра" в присутствии представителя потребителя Швакова В.В. была проведена плановая проверка работы прибора учета, о чем составлен соответствующий акт от 05.02.2014 N (Ю)44/04/081140 (т. 1 л.д. 93), согласно заключению которого электросчетчик Меркурий 230ART-03 PQRSIGDN N 13155140 пригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию. Акт подписан представителем потребителя Шваковым В.В. В акте отражена установка пломб на крышке зажимов прибора учета, на корпусе прибора учета, на клеммах измерительных трансформаторов тока, на крышке испытательной коробки, на дверцах камер, (ограждении) измерительных трансформаторов тока, на шкафу учета.

21.04.2016 сотрудниками ПАО "МРСК Центра" Коневым А.П. и Лебедевым А.Н. была проведена проверка работы прибора учета Общества, о чем составлен соответствующий акт от 21.04.2016 N (Ю)44/04/132917 (т. 1 л.д. 91), согласно заключению которого электросчетчик Меркурий 230ART-03 PQRSIGDN N 13155140 не пригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, так как в ходе проверки выявлено отсутствие пломб, установленных на шкафу учета N 41488910 и пленочной пломбы N 4400117798, установленной на крышке испытательной коробки. В акте указано, что проверка производилась в присутствии представителя потребителя - мастера Ражева Николая Викторовича, а также указано, что потребитель отказался от подписи без указания причин отказа.

По результатам проверки на основании акта проверки приборов учета от 21.04.2016 N (Ю)44/04/132917 сотрудником сетевой организации составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.04.2016 N 44/4/002495 (л.д. 88). Акт подписан представителями третьего лица Коневым А.П. и Лебедевым А.Н., в графе "подпись потребителя" указано, что потребитель отказался от подписи без указания причины отказа; в графе "подпись руководителя предприятия" указано "Отказался без указания причины отказа". Акт содержит данные двух лиц, засвидетельствовавших отказ потребителя от подписи - Чугунова Галина Витальевна, Палилов Александр Николаевич с указанием их адресов.

В приложении к акту о неучтенном потреблении электроэнергии приведен расчет количества неучтенного потребления электроэнергии, согласно которому объем неучтенного потребления электроэнергии за период с 05.02.2016 по 21.04.2016 составил 716 645 кВт*ч. В графе "с расчетом ознакомлен" подпись отсутствует.

26.04.2017 Обществом восстановлен учет электроэнергии, о чем составлен акт проверки приборов учета от 26.04.2016 N (Ю)44/04/132919 (т. 2 л.д. 21), подписанный представителем сетевой организации и представителем ответчика.

Письмом от 09.06.2016 N 03-2/15/7996 (т. 2 л.д. 23) истец возвратил ПАО "МРСК Центра" акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.04.2016 N 44/4/002495, в которой указало, что уведомление Общества о предстоящей проверке прибора учета отсутствует, из чего следует вывод о том, что сотрудники сетевой организации самовольно попали в ТП-471, принадлежащую потребителю, без законных на то оснований.

ПАО "МРСК Центра" направила в адрес Компании претензию от 17.05.2016 N МРСК-КМ/4/2833 с требованием включить объем 716 645 кВт*ч в объем передачи электроэнергии за май 2016 года (т. 2 л.д. 24-25).

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.04.2016 N 44/4/002495 был принят истцом к коммерческим расчетам, в связи с чем для оплаты объема неучтенного потребления электроэнергии истец выставил ответчику счет-фактуру от 30.04.2016 N 53617 на сумму 3 863 233 рубля 54 копейки (т. 1 л.д. 49).

В связи с неоплатой выставленного счета-фактуры Компания направила в адрес Общества претензию от 19.01.2017 N 06-1/28/3 (т. 1 л.д. 60) с требованием в десятидневный срок со дня получения претензии погасить имеющуюся задолженность.

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Костромской области с иском по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, договоров, а также из действий юридических лиц, которые в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон; порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) коммерческим учетом электрической энергии (мощности) является процесс измерения количества электрической энергии и определения объема мощности, сбора, хранения, обработки, передачи результатов этих измерений и формирования, в том числе расчетным путем, данных о количестве произведенной и потребленной электрической энергии (мощности) для целей взаиморасчетов за поставленные электрическую энергию и мощность, а также за связанные с указанными поставками услуги.

Пунктом 2 статьи 21 Закона об электроэнергетике к полномочиям Правительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительной власти отнесено утверждение правил организации учета электрической энергии на розничных рынках.

В соответствии со статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации потребитель обеспечивает надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдает установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщает энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Между истцом и ответчиком в спорный период действовал договор энергоснабжения, по условиям которого Общество как абонент приняло на себя обязательства по обеспечению работоспособности, сохранности коммерческих средств учета, соблюдению в течение всего срока действия договора эксплуатационных требований к ним.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно абзацу 8 пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В соответствии с пунктом 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Пунктом 177 Основных положений N 442 определено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В силу пункта 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442: в акте должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Акт о неучтенном потреблении призван объективно зафиксировать факт проверки и ее результаты, в которой имеет право принять участие потребитель энергии, равно как он вправе присутствовать и при составлении самого акта о неучтенном потреблении. Эти права обеспечивают потребителю возможность мотивированно возражать против обстоятельств подключения энергопринимающих устройств к сетям и факта безучетного потребления энергии, принимая во внимание неблагоприятные последствия выявления факта безучетного потребления электроэнергии, заключающиеся использовании расчетного способа определения объема потребленной электрической энергии.

Исходя из изложенного, участие представителя потребителя при составлении акта, либо наличие доказательств извещения потребителя о времени и месте проведения проверки, а также участие двух незаинтересованных представителей при отказе представителя потребителя от участия или в подписании акта является обязательным.

В рассматриваемом случае сетевой организацией не представлено доказательств уведомления потребителя о предстоящей проверке, а также заявлений гарантирующего поставщика или потребителя о проведении проверки прибора учета, заявлений потребителя о демонтаже прибора учета (в обоснование наличия оснований для проведения проверки).

При этом действительно, как следует из показаний допрошенных в качестве свидетелей охранника на объекте по адресу: г. Кострома, ул. Зеленая, д. 12 Чистякова Д.В. и Ражева Н.В. (мастера ООО "Макспецтранс", арендовавшего площади на территории объекта), указанные лица допустили сотрудников сетевой организации на охраняемую территорию проверяемого объекта, однако, как следует также из показаний данных свидетелей, доступ к трансформаторной подстанции, закрытой до проверки на замок, сотрудникам сетевой организации Ражевым А.Н. не предоставлялся ввиду отсутствия у него ключей от замка. Дважды допрошенный в качестве свидетеля сотрудник сетевой организации Лебедев А.Н., участвовавший при проведении проверки 21.04.2016, в ходе судебного разбирательства дал противоречивые показания, указав сначала, что не помнит, кто открыл трансформаторную подстанцию, затем указал, что трансформаторную подстанцию открыл представитель потребителя, при повторном допросе указал, что возможно трансформаторную подстанцию открыл представитель потребителя, в чем он не уверен.

В акте о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.04.2016 N 44/4/002495 отражено участие двух незаинтересованных лиц, засвидетельствовавших отказ представителя потребителя от подписания акта.

Вместе с тем, допрошенные в качестве свидетелей Чистяков Д.В., Ражев Н.В., Лебедев А.Н. указали, что при проведении проверки на объекте фактически не присутствовали лица, указанные в акте о неучтенном потреблении в качестве незаинтересованных лиц. Лебедев А.Н. при допросе в качестве свидетеля пояснил, что надписи в графах "подпись потребителя" и "подпись руководителя предприятия" им не делались, сведения о незаинтересованных лицах не вносились, данные лица ему неизвестны.

Опрошенный сотрудником полиции Палилов А.Н. (т. 2 л.д. 58) пояснил, что 21.04.2016 видел на объекте по адресу: г. Кострома, ул. Зеленая, д. 12 провода, проходящие мимо электросчетчика, о чем был составлен акт, в котором он расписался. Таким образом, показания Палилова А.Н., во-первых, не соответствуют содержанию акта о неучтенном потреблении, во-вторых, им не свидетельствовался факт отказа от подписи представителя потребителя в акте о неучтенном потреблении.

Указание заявителя на то, что подписями двух незаинтересованных лиц в акте от 21.04.2016 был засвидетельствован отказ директора Общества от подписания акта, имевший место 22.04.2016, также не может быть принят во внимание, так как из акта следует, что он составлялся не 22.04.2016, а 21.04.2016, а в качестве лица, участвовавшего в составлении акта, указан мастер Ражев Николай Викторович, а не директор Общества; соответственно, в акте имеют место приписки, которые были выполнены лицами, не участвовавшими в составлении акта, с получением подписей свидетелей, которые в ходе составления акта 21.04.2016 также не участвовали.

С учетом изложенного, судебная коллегия, оценив в совокупности представленные по делу доказательства, соглашается с выводом, сделанным судом первой инстанции о том, что сотрудниками сетевой организации (ПАО "МРСК") при проведении проверки прибора учета и выявлении факта неучтенного потребления допущены нарушения требований Основных положений, регламентирующих порядок проведения проверки прибора учета и фиксации результатов проверки и факта безучетного потребления.

Несоблюдение обязанной стороной Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства.

Кроме того, из пояснений директора Общества Васильева А.Ю. (т. 1 л.д. 158-159), а также показаний свидетеля Чистякова Д.В. (охранник) следует, что ранее, незадолго до проверки 21.04.2016, представители сетевой организации приезжали на объект с целью проверки трансформаторной подстанции и были после звонка директору запущены на территорию без сопровождающего. Каких-либо доказательств, опровергающих данные сведения (графиков проведения проверок, информации по соответствующему РЭС и т.п.), третьим лицом в материалы дела не представлено. Указанные обстоятельства в совокупности с противоречивыми показаниями свидетеля Лебедева А.Н. (инженера ПАО "МРСК Центра"), отсутствием данных фото- и видео-фиксации также ставят под сомнение результаты проведенной проверки 21.04.2016.

При таких обстоятельствах не могут быть приняты во внимание доводы заявителя о том, что факт нарушения пломбировочного материала никем не оспаривался.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, вынесено законное и обоснованное решение, которое не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Костромской области от 28.12.2017 по делу N А31-1942/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

И.Ю. Барьяхтар

Судьи

Д.Ю. Бармин Т.В. Чернигина