Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2018 г. N 08АП-1850/18

город Омск

09 апреля 2018 г.

Дело N А46-11154/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1850/2018, 08АП-2953/2018) акционерного общества "Омские распределительные тепловые сети" на решение Арбитражного суда Омской области от 11 января 2018 года и дополнительное решение от 12 февраля 2018 года по делу N А46-11154/2017 (судья Ильина Л.Д.), по иску акционерного общества "Омские распределительные тепловые сети" (ИНН 5503249258, ОГРН 1145543013868) к обществу с ограниченной ответственностью "ТНТ-68" (ИНН 5504109567, ОГРН 1055507085985) о взыскании задолженности и неустойки,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "ТНТ-68" - представитель Васильева В.В. по доверенности N 19 от 30.12.2017 сроком действия до 31.12.2018;

от акционерного общества "Омские распределительные тепловые сети" - представитель Паталах А.Н. по доверенности N 30 от 01.01.2018 сроком действия на один год,

установил:

акционерное общество "Омские распределительные тепловые сети" (далее - АО "Омск РТС", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТНТ-68" (далее - ООО "ТНТ-68", ответчик) о взыскании задолженности за тепловую энергию, поставленную за период с ноября 2016 по март 2017 года, неустойки за период просрочки исполнения обязательств по оплате по день фактического исполнения денежного обязательства.

В ходе судебного разбирательства истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнял исковые требования; с учетом последних уточнений просил взыскать с ответчика 602 132 руб. 37 коп. задолженности за тепловую энергию, поставленную за период с ноября 2016 (доначисление) по январь 2017 года, а также март 2017 года (в том числе за период с 01.12.2016 по 19.01.2017 расчетным способом) и 145 579 руб. 94 коп. пени за период с 11.12.2016 по 27.12.2017 и по день фактического исполнения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11 января 2018 года по делу N А46-11154/2017 в удовлетворении исковых требований отказано. С АО "Омск РТС" в федеральный бюджет взыскано 1 910, 67 руб. государственной пошлины. Суд отказал в удовлетворении требования о взыскании задолженности в сумме 406 082 руб. 96 коп., начисленной за период с декабря 2016 по январь 2017 года (за период с 01.12.2016 по 19.01.2017 расчетным способом), а также требования о взыскании пени.

Требование АО "Омск РТС" о взыскании с ООО "ТНТ-68" долга за ноябрь 2016 года и за март 2017 года, а также пени разрешено Арбитражным судом Омской области путем принятия дополнительного решения от 12 февраля 2018 года по делу N А46-11154/2017.

До принятия дополнительного решения истец заявлял об уточнении иска в данной части. Просил взыскать основной долг за ноябрь 2016 года, за март 2017 года в размере 83 604, 70 руб., а также неустойку, начисленную за ноябрь 2016 года, в период с 14.12.2016 по 09.01.2017 в размере 1 385, 73 руб., неустойку, начисленную за март 2017 года в размере 23 364, 29 руб., с дальнейшим начислением пени по день фактического исполнения обязательства (ходатайство от 05.02.2018). Дополнительным решением Арбитражного суда Омской области от 12 февраля 2018 года по делу N А46-11154/2017 с ООО "ТНТ-68" в пользу АО "Омск РТС" взыскано 9 876 руб. 87 коп. пени. В удовлетворении остальной части иска отказано. С АО "Омск РТС" в федеральный бюджет взыскано 4 896, 59 руб. государственной пошлины, с ООО "ТНТ-68" в федеральный бюджет взыскано 237 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятых судебных актов, АО "ОмскРТС" обратилось с апелляционными жалобами.

В обоснование жалобы на решение суда от 11.01.2018 истец указывает, что протокол N 578973/41-1 от 06.12.2016, подготовленный бюджетным учреждением "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Омской области" (далее - ФБУ "Омский ЦСМ"), не является доказательством, подтверждающим исправность прибора учета: при составлении заключений относительно возможности применения средств измерений при конкретных условиях эксплуатации ФБУ "Омский ЦСМ" не дается оценка на соответствие прибора учета всем требованиям, предъявляемым руководством по эксплуатации приборов учета к средствам измерений; возможно предположить, что при определении относительной погрешности при измерении объема преобразователя расхода ПРЭМ-80 N 578973, ФБУ "Омский ЦСМ" допущены нарушения порядка, обусловленного методикой поверки РБЯК.407111.039 МП. На основании изложенного, руководствуясь заключением о выходе из строя приборов учета, изложенного в письме ООО "ТНТ-68" от 13.01.2017 вх. N 194, истец полагает, что узел учета тепловой энергии и теплоносителя потребителем признан вышедшим из строя с 01.12.2016.

Податель жалобы отмечает, что в период с 05.12.2016 по 20.01.2017 на приборе учёта отсутствовала пломба, что согласно пункту 3 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), определяется как неисправность прибора учета. Также за период с 05.12.2016 по 20.12.2016 зафиксирован отрицательный небаланс масс теплоносителя между подающим и обратным трубопроводами, превышающий пределы допустимой относительной погрешности (более 6,5%), в связи с чем согласно пункту 92 приказа Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" расчет за потребленную тепловую энергию должен осуществляться расчетным путем.

Так отмечает, уведомление о неисправности узла учета тепловой энергии и теплоносителя направлено ответчиком 05.12.2016, то есть с нарушением установленного пунктом 90 Правил N 1034 срока.

Просит указанное решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В жалобе на дополнительное решение суда от 12.02.2018 истец указывает, что судом неверно применены нормы материального права. Просит отменить дополнительное решение суда от 12.02.2018 года и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, взыскав с ООО "ТНТ- 68" основной долг за ноябрь 2016 года и за март 2017 года в размере 83 604,70 руб., неустойку, начисленную за ноябрь 2016 года в период с 14.12.2016 по 09.01.2017 в размере 1 385,73 руб., а также неустойку, начисленную за март 2017 года в размере 23 364,29 руб. с дальнейшем начислением по день фактического исполнения обязательства.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТНТ-68" просит решение суда первой инстанции от 11.01.2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции от 11.01.2018 и дополнительное решение суда первой инстанции от 12.02.2018, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение и дополнительное решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая судебные акты законными и обоснованными.

К отзыву на апелляционную жалобу приложен дополнительный документ - письмо ФБУ "Омский ЦСМ" от 07.03.2018, который в порядке, предусмотренном статьей 268 АПК РФ, как представленный в обоснование возражений на жалобу, приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их отмены.

Между АО "Омск РТС" (энергоснабжающая организация, ЭО) и ООО "ТНТ-68" (абонент) заключен договор N 3-37539 от 23.09.2015 на теплоснабжение, согласно условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединенную теплосеть тепловую энергию в горячей воде от ТЭЦ-5 в количестве, согласованном в договоре, наименование объекта - приложение N 2, адрес объекта - г. Омск, ул. Гагарина, 14, а абонент - оплачивать принятую тепловую энергию и теплоноситель, а также соблюдать предусмотренный договором режим их потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1.1. договора).

Порядок расчетов за потребляемую тепловую энергию устанавливается в соответствии с приложением N 3, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 4.3. договора). Расчётным периодом является календарный месяц (пункт 2 приложения N 3 к договору).

Энергоснабжающая организация до 15 числа текущего расчётного периода выставляет в банк плательщика платёжные документы на оплату 35% стоимости договорного значения тепловой энергии, услуги по ее передаче и теплоноситель текущего расчётного периода (первый промежуточный платёж); до 23 числа текущего расчётного периода выставляет в банк плательщика платёжные документы на оплату 50% стоимости договорного значения тепловой энергии, услуги по ее передаче и теплоносителя текущего расчётного периода (второй промежуточный платёж); окончательный расчёт за тепловую энергию, услуги по ее передаче, теплоноситель и налоги, установленные законодательством, производится по платёжным документам, выставляемым ЭО в банк абонента 5 числа месяца, следующего за расчётным (пункты 3, 4, 5 приложения N 3 к договору).

В соответствии с пунктом 7 приложения N 3 к договору, абонент обязан оплатить стоимость тепловой энергии, услуги по ее передаче, теплоноситель и налоги, установленные законодательством, на основании платежных документов с заранее данным акцептом в следующем порядке: окончательный расчет - до 10 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата - за фактически потребленную с истекшем месяце тепловую энергию, теплоноситель, услуги по ее передаче, с учетом оплат, произведенных абонентом в расчетном периоде.

Как указал истец, в период с ноября 2016 по март 2017 года ответчику была поставлена тепловая энергия на общую сумму 2 621 369 руб. 58 коп. (с учетом уточнения), на оплату которых выставлены счета - фактуры N Т2016-62050 от 31.12.2016, N Т2017-5454 от 31.01.2017, Т2017-11467 от 28.02.2017, N Т2017-17461 от 31.03.2017, от 02.03.2017.

С учетом частичной оплаты задолженность ответчика по расчету истца составила 602 132 руб. 37 коп. (уточнения иска от 27.12.2017) за период с ноября 2016 года (доначисление) по январь 2017 года, а также март 2017 года. За период с 01.12.2016 по 19.01.2017 расчет произведен расчетным способом.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 09.06.2017 N 26-03-10/4402 с требованием оплатить образовавшуюся задолженность.

Указанная претензия оставлена ООО "ТНТ-68" без исполнения, что явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемых судебных актах, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

В силу частей 1, 2 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пунктов 5, 111 Правил N 1034 количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения, подлежит коммерческому учету, который осуществляется путем измерения приборами учета.

Законодательство в сфере теплоснабжения устанавливает приоритет приборного метода определения количества потребленного ресурса перед расчетным. Первый метод указывает на фактический, реальный объем полученного потребителем ресурса, второй метод определяет предположительный объем.

Для целей определения количества полученной тепловой энергии по приборам учета должны быть соблюдены нормативные требования, предъявляемые к порядку ввода в эксплуатацию прибора учета, обеспечению его исправности, своевременной поверке и другие.

Такие требования установлены в Законе N 190-ФЗ, Правилах N 1034, Методике осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр).

На основании части 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении, пункта 31 Правил N 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: а) отсутствие в точках учета приборов учета; б) неисправность приборов учета; в) нарушение установленных договором сроков предоставления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

При этом, как установлено в пункте 3 Правил N 1034 неисправность средств измерений узла учета - это состояние средств измерений, при котором узел учета не соответствует требованиям нормативных правовых актов, нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации (в том числе в связи с истечением сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных пломб, а также с работой в нештатных ситуациях).

Узел учета считается вышедшим из строя в следующих случаях: а) отсутствие результатов измерений; б) несанкционированное вмешательство в работу узла учета; в) нарушение установленных пломб на средствах измерений и устройствах, входящих в состав узла учета, а также повреждение линий электрических связей; г) механическое повреждение средств измерений и устройств, входящих в состав узла учета; д) наличие врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета; е) истечение срока поверки любого из приборов (датчиков); ж) работа с превышением нормированных пределов в течение большей части расчетного периода (пункты 75, 76 Правил N 1034).

В силу пункта 115 Правил N 1034 при отсутствии в точках учета приборов учета или работы приборов учета более 15 суток расчетного периода определение количества тепловой энергии, расходуемого на отопление и вентиляцию, осуществляется расчетным путем и основывается на пересчете базового показателя по изменению температуры наружного воздуха за весь расчетный период.

В качестве базового показателя принимается значение тепловой нагрузки, указанное в договоре теплоснабжения (пункт 116 Правил N 1034).

Из материалов дела следует, что показания узла учета за период с 01.12.2016 по 19.01.2017 были признаны истцом некоммерческими и начисление задолженности произведено расчетным способом, что было обусловлено получением 05.12.2016 от ответчика сведений о демонтаже прибора учета.

Оценив представленные доказательства, исходя из фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции признал необоснованным применение истцом расчетного способа за указанный период.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что 05.12.2016 ООО "ТНТ-68" был демонтирован прибор учета тепловой энергии ПРЭМ-80 N 578973, установленный в здании по адресу: г. Омск, ул. Гагарина, д. 14. В акте указано: при полном отсутствии теплоносителя ведет ложные показания. Не имеет нулевых показаний". Изложенное зафиксировано в акте от 05.12.2016 (л.д. 98 т.2).

В соответствии с пунктом 89 Правил N 1034 предусмотрено, что при выявлении каких-либо нарушений функционировании узла учета потребитель обязан в течение суток известить об этом обслуживающую организацию и теплоснабжающую организацию и составить акт, подписанный представителями потребителя и обслуживающей организации. Потребитель передает этот акт в теплоснабжающую организацию вместе с отчетом о теплопотреблении за соответствующий период в сроки, определенные договором.

Информация о демонтаже прибора учета передана в энергоснабжающую организацию 05.12.2016 в 10 час. 25 мин., о чем имеется отметка в акте 05.12.2016.

Следовательно, доводы истца о неисполнении ответчиком соответствующей обязанности несостоятельны.

05.12.2016 прибор учета сдан на поверку и калибровку в ФБУ "Омский ЦСМ" (письмо ФБУ "Омский ЦСМ" от 07.03.2018).

06.12.2016 ФБУ "Омский ЦСМ" подготовлен протокол исследования N 578973/41-1 от 06.12.2016, согласно которому преобразователь расхода электромагнитный ПРЭМ, заводской N 578973 признан пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений.

06.12.2016 в 10 час. 30 мин. прибор учета ПРЭМ-ДУ-80, заводской N 578973 установлен представителем специализированной компании ГК "РусВентПром" в тепловом узле по адресу: г. Омск, ул. Гагарина угол К. Либкнехта 14/19, находящийся на обслуживании ООО "ТНТ-68", о чем составлен акт установки прибора учета теплоносителе (расходомера) теплового узла от 06.12.2017 (л.д. 14 т. 5).

Согласно сведениям, изложенным в отчете о суточных параметрах за период с 21.11.2016 по 19.12.2016, подготовленном ООО "Этис", показания в период отсутствия прибора учета (с 05.12.2016 по 06.12.2016) составили 2, 567 Гкал и 2, 613 Гкал. (по договорным нагрузкам).

Приняв во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что прибор учета, расположенный в здании, находящимся на обслуживании ООО "ТНТ-68" является исправным, и как следствие, расчет расхода тепловой энергии, теплоносителя за период с 01.12.2016 по 19.01.2017 должен быть произведен по показаниям прибора учета, а не расчетным способом.

В апелляционной жалобе истец указывает, что протокол N 578973/41-1 от 06.12.2016, подготовленный ФБУ "Омский ЦСМ", не является доказательством, подтверждающим исправность прибора учета. По мнению заявителя, при проведении исследования прибора могли быть допущены нарушения методики поверки РБЯК.407111.039 МП, а также не исследованы все необходимые показатели.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств

Между тем, доказательств, позволяющих сомневаться в правильности выводов ФБУ "Омский ЦСМ" об исправности прибора учета по результатам проведённой проверки, истец в материалы дела не представил.

Изложенные в апелляционной жалобе предположения о возможных нарушениях, не могут быть приняты во внимание судом ввиду их необоснованности.

В качестве приложений к протоколу исследования от N 578973/41-1 от 06.12.2016 представлены документы, подтверждающие соответствие ФБУ "Омский ЦСМ" необходимым требованиям для проведения поверки измерительных приборов (л.д. 135-139 т. 3).

АО "Омск РТС", в свою очередь, не представило документов, свидетельствующих о наличии у истца соответствующей компетенции, что позволило бы принять во внимание доводы жалобы в соответствующей части.

Кроме того, следует отметить, что истец не обосновал, каким образом наличие указанных в жалобе нарушений при проверке приборов учета могло повлиять на исправность последнего.

Судебная коллегия также отмечает, что из материалов дела не усматривается, что при рассмотрении дела судом первой инстанции истец заявлял возражения относительно протокола исследования от N 578973/41-1 от 06.12.2016 как доказательства по делу.

В опровержение доводов истца ответчиком дополнительно представлено письмо ФБУ "Омский ЦСМ" от 07.03.2018, согласно которому прибор был представлен на исследование 05.12.2016. Следовательно, довод о том, что исследование не могло быть проведено надлежащим образом с учетом времени сдачи прибора на исследование, суд отклоняет.

Таким образом, оснований для отклонения протокола исследования от N 578973/41-1 от 06.12.2016, подтверждающего исправность прибора учета, у суда первой инстанции не имелось.

Изложенные в жалобы доводы связаны с необходимостью разрешения технических вопросов, которые при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом не ставились.

В ходе судебного разбирательства истец не заявлял о вызове в суд специалиста для дачи пояснений по вопросу передачи прибором учета некорректных данных, в том числе, основанных на расшифровке показаний (отчётов), не совершил иных действий, направленных на обеспечение предоставления доказательств предусмотренными законом способами.

Исходя из доводов апелляционной жалобы истец ссылается на отсутствие в период с 05.12.2016 по 20.01.2017 на приборе учёта пломб, что согласно пункту 3 Правил N 1034 определяется как неисправность прибора учета.

В силу подпункта "в" пункта 3 Правил N 1034 в случае нарушения установленных пломб на средствах измерений и устройствах, входящих в состав узла учета, а также повреждение линий электрических связей, узел учета считается вышедшим из строя.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять во внимание следующие обстоятельства.

На основании протокола исследования от N 578973/41-1 от 06.12.2016 судом установлено, что прибор учета был исправен; доказательств обратного не представлено.

Согласно справке о потреблении тепловой энергии по приборам учёта за отопление и ГВС прибор учёта ответчика был введен в эксплуатацию АО "Омск РТС" 20.01.2017 (л.д. 62 т. 1). Соответственно, по состоянию на указанную дату, истец подтвердил, что спорный прибор учета соответствует нормативным требованиям, предъявляемым к порядку ввода в эксплуатацию прибора учета, обеспечению его исправности и др.

При этом доказательства вмешательства в работу прибора учета, наличие каких-либо неисправностей, которые могли бы повлиять на показания прибора в период с 06.12.2016 по 20.01.2017, то есть с момента проверки до момента принятия в эксплуатацию, в материалы дела не представлены.

Из справки о потреблении тепловой энергии по приборам учёта за отопление и ГВС (л.д. 138 т. 2), принятой 21.12.2016, следует, что при проверке истцом выявлена неисправность ввиду "небаланса масс", в связи с чем, показания прибора учета не приняты. Отметка о несвоевременном уведомлении о неисправности на данном отчете не соответствует установленным по делу обстоятельствам. Как указано выше, о демонтаже прибора истец был уведомлен в тот же день.

Однако истец не доказал, что "небаланс масс" свидетельствует о неисправности, которая связана с работоспособность прибора учета.

Кроме того, следует отметить, что, как указывалось выше, прибор учета был установлен 06.12.2016, впоследствии переустановке не подвергался. Данный факт не оспорен и материалами дела не опровергается. Соответственно, 20.01.2018 истцом проводилась проверка одного итого же прибора учета. При этом по результатам повторной проверки наличие неисправности ввиду "небаланса масс" истцом не выявлено.

Ответчик пояснил, что истец был уведомлен о необходимости опломбировать прибор учета устно.

Как указано выше, при отсутствии в точках учета приборов учета или работы приборов учета более 15 суток расчетного периода определение количества тепловой энергии, расходуемого на отопление и вентиляцию, осуществляется расчетным путем (пункт 115 Правил N 1034).

Отсутствие письменного уведомления в течение указанного срока может являться основанием для применения расчетного способа.

Между тем, представление отчета о потреблении 21.12.2016 указывает на соблюдение ответчиком вышеуказанного срока с даты установки прибора после проверки (06.12.2016). При этом, отказ ресурсоснабжающей организации от принятия показаний указывает на то, что прибор не был бы опломбирован 21.12.2016 вне зависимости от письменного уведомления абонента о пломбировке прибора.

В силу вышеизложенного данный отказ от принятия показаний не может быть признан судом обоснованным.

Таким образом, с учетом выводов протокола исследования от N 578973/41-1 от 06.12.2016 ФБУ "Омский ЦСМ" о том, что прибор учета являлся пригодным для его использования, ввиду недоказанности обратного, судебная коллегия не усматривает оснований считать, что наличие в отчетах "небаланса масс" привело к искажению показаний узла учета.

По смыслу правого регулирования в области теплоснабжения целью установки пломб на прибор учета его изготовителем, а также теплоснабжающей организацией является предотвращение несанкционированного вмешательства в его работу и изменения показаний прибора учета.

Таким образом, учитывая отсутствие в деле сведений о неисправности прибора учета в период с момента его проверки специализированной организаций до момента принятия в эксплуатацию истцом, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований полагать, что отсутствие на приборе учета в спорный период пломбы, могло привести к искажению показаний узла учета. Доказательств того, что что отсутствие пломбы в настоящем случае технически повлияло на достоверность показаний прибора учета.

В соответствии с пунктом 73 Правил N 1034, перед каждым отопительным периодом и после очередной поверки или ремонта приборов учета осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт периодической проверки узла учета на границе раздела смежных тепловых сетей в порядке, установленном пунктами 62 - 72

Согласно пункту 68 Правил N 1034 акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания.

Судом установлено, что в соответствии с актом N СВН2016-431 повторного ввода в эксплуатацию узла учета тепловой энергии, прибор учета тепловой энергии ПРЭМ-80 заводской N 578973 был допущен в эксплуатацию 10.10.2016.

С учетом установленных выше обстоятельств, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии оснований для изменения правоотношения, возникшего между сторонами по ведению коммерческого учета на основании акта N СВН2016-431 о вводе и допуске в эксплуатацию узла учета тепловой энергии 10.10.2016. Соответственно, расчет расхода тепловой энергии, теплоносителя за период с 01.12.2016 по 19.01.2017 должен быть произведен по показаниям прибора учета.

Судом первой инстанции принят контррасчет ответчика за спорный период отсутствия прибора учета, который произведен по показаниям прибора учета, за исключением суток 05.12.2016 и 06.12.2016, за которые расчет произведен расчетным способом, на сумму 317, 54 руб. (по договорным нагрузкам).

В соответствии с контррасчетом ответчика имеется переплата за декабрь 2016 года в сумме 300 866, 88 руб. и за январь 2017 года в сумме 31 064, 65 руб. (л.д. 56-58 т. 5).

Абзацем 2 пункта 5 приложения N 3 к договору предусмотрено, что в случае если объем фактического потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше договорного объема тепловой энергии, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за следующий месяц.

Контррасчет на случай принятия судом показаний прибора учета за декабрь 2016 года и за январь 2017 года истцом не произведен (с учетом переплаты).

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, ввиду недоказанности неисправности прибора учета ПРЭМ-ДУ-80 N 578973 в период с 01.12.2016 по 19.01.2017, а также в связи предоставлением ООО "ТНТ-68" платежных поручений (л.д. 77-136 т. 1), подтверждающих оплату потребленной тепловой энергии в период с декабря 2016 года по январь 2017 года, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска АО "Омск РТС" в указанной части.

Разрешая требования истца о взыскании с ответчика задолженности за ноябрь 2016 года и март 2017 года, суд первой инстанции учел положения абзаца 2 пункта 5 приложения N 3 к договору, назначение платежей в представленных ответчиком платежных поручениях об оплате тепловой энергии и теплоносителя, вышеизложенные выводы в части взыскания долга за период с декабря 2016 года по январь 2017 года, и пришел к выводу об отсутствии задолженности за указанный период (ноябрь 2016 года и март 2017 года).

В части требования о взыскании пени за просрочку исполнения обязательства судом первой инстанции принят во внимание расчет от 06.02.2018, согласно которому сумма пени за период с 14.12.2016 по 08.06.2017 составила 9 876, 87 руб.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 9.1. статьи 15 Закона о теплоснабжении потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Расчет пени судом проверен, признан верным.

Наличие у ООО "ТНТ-68" обязательства по уплате пени в размере 9 976, 87 руб. ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции признал.

При таких обстоятельствах, требование истца в указанной части удовлетворено судом в размере 9 976, 87 руб.

Пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств". Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Поскольку в ходе судебного разбирательства установлено отсутствие у ответчика задолженности за спорный период, оснований для удовлетворения требования истца о дальнейшем начислением пени, исходя из суммы задолженности по день фактического исполнения обязательства, у суда первой инстанции не имелось.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выражают несогласие заявителя с произведенной судом оценкой установленных по делу обстоятельств и содержат его собственное мнение относительно данных обстоятельств, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятые по делу решение и дополнительное решение суда подлежат оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 11 января 2018 года, дополнительное решение Арбитражного суда Омской области от 12 февраля 2018 года по делу N А46-11154/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Ю.М. Солодкевич