Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2018 г. N 17АП-564/18

г. Пермь

09 апреля 2018 г.

Дело N А60-43267/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 апреля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аспабетдиновой Р.А.,

при участии:

от заявителя - Государственного казенного учреждения Свердловской области "Фонд жилищного строительства" (ИНН 6662081066, ОГРН 1036603483135): не явились;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): третьяков В.А., служебное удостоверение, доверенность от 24.11.2017;

от третьего лица - ООО "Стройреконструкция": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 ноября 2017 года

по делу N А60-43267/2017,

принятое судьей Хачевым И.В.,

по заявлению Государственного казенного учреждения Свердловской области "Фонд жилищного строительства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

третье лицо: ООО "Стройреконструкция",

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Государственное казенное учреждение Свердловской области "Фонд жилищного строительства" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительными решений РНП-66-154 от 23.05.2017, РНП-66-155 от 23.05.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Стройреконструкция".

Решением арбитражного суда Свердловской области от 28.11.2017 (резолютивная часть решения объявлена 21.11.2017) заявленные требований удовлетворены, оспариваемые решения РНП-66-154 от 23.05.2017, РНП-66-155 от 23.05.2017 признаны недействительными. Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области обязано судом устранить допущенные нарушения.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заинтересованным лицом приведены доводы о том, что в нарушение ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ решения заказчика о расторжении контрактов были направлены по почте заказным письмом с уведомлением о вручении не по адресу поставщика, указанному в контракте; судом неправильно применена ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ; отмечает, что дополнительные соглашения к контракту содержат изменения, которые не относятся к допустимым изменениям, перечисленным в ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, являются существенными условиями договора, следовательно, дополнительные соглашения заключены с нарушением ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ; договор является договором строительного подряда и его существенные условия были изменены в части этажности квартир и срока договора.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа на доводах жалобы настаивал.

Поступившие до начала судебного заседания от антимонопольного органа письменные пояснения к апелляционной жалобе, приобщены к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, государственные контракты, сторонами которых являются Заявитель и Застройщик, заключены на основании открытого аукциона на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство на территории г. Краснотурьинска Свердловской области для детей - сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей - сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в соответствии с постановлением Правительства Свердловской области от 24.10.2013 N 1296-ПП "Об утверждении государственной программы Свердловской области "Реализация основных направлений государственной политики в строительном комплексе Свердловской области до 2020 года".

По состоянию на 09.02.2017 Застройщик обязательства по государственным контрактам N 60/2017-ГК/И от 21.10.2015 N 47/2015-ГК/И, от 14.10.2015 не исполнил, многоквартирные дома в эксплуатацию не введены, жилые помещения не переданы Заявителю.

20.03.2017 заказчиком в лице ГКУ СО "Фонд жилищного строительства" были приняты решения о расторжении контрактов в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта на основании ч. 9 ст. 95 Закон о контрактной системе и ч. 1 ст. 450 ГК РФ в связи с существенным нарушением срока исполнения обязательств по государственному контракту.

Заявителем в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области направлено заявление о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Стройреконструкция", являющейся стороной по государственному контракту N 60/2015-ГК/И от 21.10.2015 на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство на территории г. Краснотурьинска Свердловской области для детей - сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей - сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в соответствии с постановлением Правительства Свердловской области от 24.10.2013 N 1296-ПП "Об утверждении государственной программы Свердловской области "Реализация основных направлений государственной политики в строительном комплексе Свердловской области до 2020 года".

Решением заинтересованного лица от 23.05.2017 N РНП - 66 - 154 заявителю отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о Застройщике.

Государственным казенным учреждением Свердловской области "Фонд жилищного строительства" в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Заинтересованное лицо) направлено заявление о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Стройреконструкция", являющейся стороной по государственному контракту N 47/2015-ГК/И от 14.10.2015 на приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство на территории г. Краснотурьинска Свердловской области для детей - сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей - сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в соответствии с постановлением Правительства Свердловской области от 24.10.2013 N 1296-ПП "Об утверждении государственной программы Свердловской области "Реализация основных направлений государственной политики в строительном комплексе Свердловской области до 2020 года".

Решением заинтересованного лица от 23.05.2017 N РНП - 66 - 155 заявителю отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о Застройщике.

Не согласившись с решениями антимонопольного органа, учреждение обратилось в арбитражный суд с требованием о признании данных решений недействительными.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о незаконности оспариваемых решений антимонопольного органа нарушении ми прав и законных интересов заявителя.

Повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы жалобы, отзыва на нее, проверив правильность применения судом положений законодательства, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативных актов органов, осуществляющих публичные полномочия, суду необходимо установить наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту на основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявшее данный акт.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе).

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включается в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании ч. 6 ст. 104 Закона о контрактной системе в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 данной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения заявлений Государственного казенного учреждения Свердловской области "Фонд жилищного строительства" о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Стройреконструкция", исполнителе по государственным контрактам N 60/2015-ГК/И от 21.10.2015, N 47/2015-ГК/И от 14.10.2015, Свердловское УФАС России установило в действиях учреждения нарушения частей 1, 12 ст. 95 Закона о контрактной системе, выразившееся в том, что заказчиком в государственные контракты дополнительными соглашениями внесены изменения о порядке расчетов, сроке действия контрактов, а также внесены изменения в Приложения N 2 "Перечень квартир", которые не относятся к допустимым изменениям, перечисленным в ч. 1 ст.95 Закона о контрактной системе, а также выразившееся в том, что заказчик направил решения о расторжении контрактов по почте заказным письмом с уведомлением о вручении не по адресу поставщика, указанному в контракте.

Установив нарушение заказчиком процедуры расторжения контракта, комиссия Свердловского УФАС России пришла к выводу об отсутствии правовых оснований для внесения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Стройреконструкция". Иные правовые основания для отказа во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков в решениях антимонопольного органа отсутствуют.

При рассмотрении дела суд первой инстанции данные выводы Свердловского УФАС России признал ошибочными.

Апелляционный суд полагает, что решение суда вынесено законно и обоснованно, мотивируя свой вывод следующим.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и ст. 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Перечень случаев, установленных ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, является исчерпывающим.

Проверяя законность решений антимонопольного органа в соответствующих частях, суд первой инстанции пришел к выводу, что государственные контракты, заключенные по настоящему делу, исходя из их содержания, следует рассматривать в качестве инвестиционных, регулируемых в соответствии с Законом "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". В связи с чем, заявитель, принимая дополнительные соглашения к инвестиционному контракту, не изменил существенных условий инвестиционного контракта и, следовательно, в его действиях отсутствует нарушение ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из того, что согласно части 1 статьи 766 ГК РФ и статьи 34 Закона о контрактной системе срок действия государственного контракта не является существенным условием, и может быть изменен по волеизъявлению сторон.

В части претензий антимонопольного органа об изменении дополнительными соглашениями порядка расчетов суд, исследовав п. 3.2 государственных контрактов, дополнительных соглашений N 1 от 08.11.2016, приходит к выводу об их необоснованности. Анализ названных документов позволяет сделать вывод, что дополнительными соглашениями от 08.11.2016 N 1 заказчик не менял порядок расчетов, поскольку оплата, выраженная в процентом соотношении, переведена в денежный эквивалент, прописан единственный срок (30 дней) для перечисления денежных средств на счет Застройщика после предоставления им акта о приеме выполненных работ (форма NКС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма NКС-3), подписанной Застройщиком и подрядчиком (генподрядчиком) по Объекту. Иного суду в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

Также суд не усматривает оснований для признания заказчика нарушившим ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе путем внесения изменений дополнительными соглашениями от 08.11.2016 N 1 в Приложение N 2 "Перечень квартир" к государственным контрактам о поэтажном расположении жилых помещений, поскольку предметом государственных контрактов является приобретение жилых помещений путем инвестирования в строительство многоквартирного дома на территории г. Краснотурьинска.

Согласно условиям государственных контрактов нумерация строящихся жилых помещений, площадь жилых помещений является условной (строительной) и может быть изменена после осуществления технической инвентаризации объекта. Из материалов дела не следует и антимонопольным органом не доказано, что в результате изменений этажности количество приобретаемых жилых помещений, площадь жилого помещения и требования к жилому помещению изменились.

Согласно части 1 статьи 766 ГК РФ, изменение расположения жилых помещений на поэтажном плане не является существенным изменением условий государственного контракта.

Отклоняя довод жалобы о том, что договор является договором строительного подряда и его существенные условия были изменены в части этажности квартир и срока договора, апелляционный суд исходит из того, что в соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из анализа указанной нормы следует, что для договора строительного подряда существенными условиями является предмет и сроки начала и окончания выполнения работ.

В данном случае предмет, сроки начала и окончания выполнения работ, определенные в разделе 2, п. 4.1 и п. 5.3.4 контрактов, дополнительными соглашениями изменены не были.

На основании ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 21.03.2017 в единой информационной системе заказчиком были размещены решения о расторжении контрактов N 47/2015-ГК/И от 14.10.2015, N 60/2015-ГК/И от 21.10.2015 в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контрактов. 22.03.2017 указанные решения были направлены по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 622001, Свердловская обл., г. Нижний Тагил, ул. Красногвардейская, д. 62, оф. 21, а также по адресу 620142, г. Екатеринбург, ул. Цвилинга. д. 7. оф. 304. Решения об одностороннем расторжении контрактов направлялись в адрес исполнителя, помимо перечисленных способов, телеграммой.

Признавая ошибочной позицию антимонопольного органа о необходимости направления решений о расторжении контрактов N 47/2015-ГК/И от 14.10.2015, N 60/2015-ГК/И от 21.10.2015 по адресу, указанному в государственных контрактах, и признавая надлежащим со стороны заказчика направление решений иными способами, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что определением Арбитражного суда Свердловской области по делу А60-39592/2016 в отношении ООО "Стройреконструкция" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Ефимов Сергей Александрович, 20.03.2017 ООО "Стройреконструкция" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, следовательно, исходя из положений ст. 94 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" заявитель правомерно 21.03.2017 (после открытия конкурсного производства) указал адрес для корреспонденции конкурсного управляющего.

Таким образом, основная цель направления решения - уведомление контрагента об отказе от исполнения договора, достигнута.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заказчиком выполнены требования части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе об уведомлении исполнителя об одностороннем отказе от исполнения договора.

Соответственно, доводы антимонопольного органа, приведенные в жалобе о том, что учреждением не выполнены требования ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе отклоняются по вышеизложенным мотивам.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о незаконности решений антимонопольного органа находят подтверждение в материалах и обстоятельствах дела.

Несоответствующие требованиям законодательства решения антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя в сфере иной экономической деятельности как заказчика при осуществлении закупочных процедур.

Таким образом, установив совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 АПК РФ для признания решений антимонопольного органа недействительными, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции в полном объеме, поскольку по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела.

Несогласие подателя жалобы с оценкой установленных судом обстоятельств по делу само по себе, без иных установленных законом оснований, не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ в качестве оснований для отмены судебного акта, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 ноября 2017 года по делу N А60-43267/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Н.В. Варакса Л.Х. Риб