Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2018 г. N 08АП-2050/18

город Омск

09 апреля 2018 г.

Дело N А70-10011/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Семёновой Т.П., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2050/2018) акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 января 2018 года по делу N А70-10011/2017 (судья Игошина Е.В.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (ОГРН 1037739123696, ИНН 7705424509) к индивидуальному предпринимателю Мамедову Замину Джаббар оглы (ОГРНИП 308723207900101, ИНН 720213712766) о взыскании 290 335 руб. 08 коп.,

при участии в судебном заседании представителя акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" - Калиевой А.С. (паспорт, доверенность N Дв-ТЭ-2017-0437 от 29.12.2017 сроком действия по 31.12.2018),

установил:

акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - истец, общество, АО "ЭК "Восток") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Мамедову Замину Джаббар оглы (далее - ответчик, предприниматель, ИП Мамедов З.Д.о.) о взыскании 207 650 руб. 24 коп. основного долга, 1 237 руб. пени, начисленной на основании части 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), за период с 19.07.2017 по 28.07.2017, с последующим её начислением по день фактической оплаты долга (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09 января 2018 года по делу N А70-10011/2017 в удовлетворении иска отказано.

АО "ЭК "Восток", не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы истец указывает на наличие оснований для вывода о безучетном потреблении, поскольку пломба сетевой организации на приборе учета не соответствует ранее установленной, что и было зафиксировано в актах, составленных надлежащим образом; снижение энергопотребления после устранения нарушений в июле 2017 года не свидетельствует об отсутствии безучетного потребления; судом первой инстанции не запрошена необходимая информация у сетевой организации.

ИП Мамедов З.Д.о., извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств (актов от 08.04.2014, 24.01.2018).

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Наличие таких причин подателем жалобы не обосновано. Более того, один из актов (от 24.01.2018) составлен после принятия обжалуемого решения, то есть, по сути, является новым доказательством, полученным истцом в результате действий, совершенных после принятия решения по настоящему делу, а потому приобщение такого доказательства не соответствует вышеприведенным положениям статьи 268 АПК РФ.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом (продавец) и предпринимателем (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 25.02.2013 N 10015 (далее - договор, л.д. 1-24), по условиям которого продавец обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю в точках поставки, определенных приложением N 1 к настоящему договору, а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также выполнять иные обязательства, предусмотренные настоящим договором (пункты 2.1, 3.1.1 договора).

По пункту 3.3.13 договора потребитель обязан обеспечить соответствие приборов учета обязательным требованиям, а также целостность всех пломб и сохранность знаков визуального контроля на приборах учета электрической энергии.

Согласно пункту 3.3.14 договора потребитель обязан обеспечивать за свой счет техническое обслуживание и замену расчетных приборов учета электрической энергии и мощности, в случае выхода из строя, утраты или истечения срока эксплуатации - в течение 30 дней с момента наступления соответствующего обстоятельства незамедлительно уведомлять продавца и сетевую организацию об авариях, пожарах, поражениях электрическим током и других чрезвычайных ситуациях на энергетических объектах потребителя, а также об отключениях электрической энергии, обо всех нарушениях схемы учета, неисправностях в работе приборов учета потребителя, в том числе, о нарушениях защитных пломбирующих устройств, неисправности или утрате расчетного прибора учета, истечении межповерочного интервала, о необходимости замены прибора учета.

В приложении N 2 к договору (л.д. 21) указан перечень средств учета электрической энергии (мощности), в том числе прибор учета с заводским номером 02652640, расположенный в ВРУ-0,4 кВ магазина, находящегося по адресу: г. Тюмень, ул. Котельщиков, 17/1. Обществом введен в эксплуатацию прибор учета с заводским номером 17632971, что подтверждается актом от 05.08.2015 N 016153 допуска прибора учета (измерительного комплекса) в эксплуатацию (л.д. 31).

Дополнительное соглашение о внесении дополнений в приложение N 2 к договору об изменении сведений о средствах учета в отношении спорного магазина не представлено.

В результате проверки 27.04.2017 прибора учета электрической энергии ответчика истцом выявлено вмешательство в работу прибора учета, выразившееся в несоответствии пломбы сетевой организации ранее установленной.

По результатам проверки в присутствии предпринимателя составлены:

- акт от 27.04.2017 N П 032872 (далее - акт N П 032872, л.д. 30) с указанием на отказ от подписи потребителя с формулировкой "не согласен, пломбу устанавливали ваши сотрудники" и отсутствие подписей двух незаинтересованных лиц, засвидетельствовавших отказ потребителя от подписи;

- акт от 27.04.2017 N Г 001773 (далее - акт N Г 001773, л.д. 29) с подписью потребителя с объяснением следующего содержания "подписал акт, не сверив номер пломбы с написанным номером".

Обществом составлен расчет объема безучетного потребления электрической энергии за один год, предшествующий дате обнаружения факта безучетного потребления энергии, а именно за период с 06.08.2016 по 27.04.2017, что составляет 265 дней или 6 360 часов, по максимальной мощности энергопринимающих устройств. По результатам расчета определен объем энергии в размере 39 876 кВт*час на сумму 207 650 руб. 24 коп. (с учетом принятого судом первой инстанции уменьшения размера иска).

Претензию от 26.06.2017 N И-ПД-ТЭ-2017-24883 (л.д. 25) об оплате задолженности за безучетно потребленную электрическую энергию предприниматель оставил без удовлетворения, что явилось основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии основания в сложившихся обстоятельствах для применения расчетного способа определения объема потребления электрической энергии и, соответственно, оказанных услуг по ее передаче.

Так, в соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) установлены правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, обязанности субъектов электроэнергетики и потребителей электрической и тепловой энергии.

В статье 3 названного Закона определено, что субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство и поставку (продажу) электрической энергии, энергоснабжение потребителей, предоставление услуг по передаче электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии представляют собой комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с техническими регламентами

В соответствии с положениями пункта 15 (1) Правил недискриминационного доступа, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) объем услуг по передаче электрической энергии оплачивается, исходя из объема потребления электрической энергии, определяемого в порядке, установленном Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии.

Согласно пункту 136 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", "Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии", далее - Основные положения N 442) определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Согласно пункту 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Исходя из приведенных положений, по общему правилу, коммерческий учёт количества энергии превалирует над расчетным, допустимым исключительно в случае невозможности определить данное количество, исходя из показаний приборов учета.

Следовательно, расчетный способ применяется только при отсутствии (неисправности) ПУ и в иных случаях, когда невозможно определить фактическое потребление абонентом электрической энергии.

При этом требования законодательства об энергоснабжении указывают на безусловный приоритет в определении количества поставленных ресурсов приборным способом учета, понуждающим всех лиц, производящих, передающих, потребляющих ресурсы вести обязательный учет с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов и предоставляющим этим лицам судебную защиту (статья 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

В настоящем случае спорным является вопрос о порядке учета объема переданной электрической энергии в период между двумя проверками прибора учета ответчика.

Истец настаивает, что изменение номера пломбы сетевой организации на приборе учета однозначно свидетельствует о вмешательстве в его работу и искажении показателей, а значит о безучетном потреблении.

Суд апелляционной инстанции с учетом представленных в материалы дела доказательств не может согласиться с обоснованностью таких выводов истца.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Таким образом, не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя будут являться основанием для взыскания безучетного потребления, если их наличие привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833).

Истцом в качестве доказательства факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии представлены акты N П 032872 и N Г 001773. Из материалов дела и пояснений сторон следует, что акт N П 032872 составлен непосредственно во время проведения проверки измерительного комплекса. В акте зафиксировано вмешательство в работу прибора учета, выразившееся в несоответствии пломбы на клеммной крышке прибора учета ранее установленной, с указанием на отказ от подписи потребителя с формулировкой "не согласен, пломбу устанавливали ваши сотрудники" и отсутствие подписей двух незаинтересованных лиц, засвидетельствовавших отказ потребителя от подписи.

Из акта допуска прибора учета (измерительного комплекса) в эксплуатацию от 05.08.2015 N 016153 следует, что на клеммной крышке счетчика установлена пломба N 0144988, тогда как в акте N П 032872 указан N пломбы - СУЭНКО000026445.

В этот же день в офисе общества изготовлен акт N Г 001773, составленный на основании акта N П 032872, который, по мнению истца является актом о неучтенном потреблении. Этот акт был подписан потребителем с оговоркой: "подписал акт, не сверив номер пломбы с написанным номером".

Из пояснений представителя истца, данных при рассмотрении спора в суде первой инстанции (аудиозапись от 27.12.2017 и от 28.12.2017) и содержания актов N Г 001773 и N П 032872 следует, что нарушений (повреждений) пломбы или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, не зафиксировано.

Таким образом, не подтверждается вмешательство в работу прибора учета со стороны предпринимателя, сам ответчик таковое отрицает. Иной номер пломбы сам по себе вопреки доводам общества таковым не является в отсутствие доказательств вмешательства в работу прибора учета путем нарушения его целостности и сохранности.

Так, отсутствие видимого вмешательства потребителя в работу прибора учета предполагает правильность работы последнего, пока иное не будет доказано гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) или сетевой организацией, что может иметь место с учетом совершенствования технических способов воздействия на функционирование счетного оборудования, фиксирующего количество переданной энергии.

Между тем, учитывая совершенствование способов вмешательства в работу прибора учета, суд первой инстанции включил в предмет исследования вопрос, имели ли место действия ответчика, приведшие к искажению данных об объеме потребления электрической энергии и предложил истцу восполнить недостатки акта N П 032872 путем представления иных доказательств.

Истцом в материалы дела представлены сведения об объеме потребления электрической энергии ответчиком до проведения проверки от 27.04.2017 и после ее проведения.

Анализ представленных данных свидетельствует о том, что потребление электрической энергии после проведения проверки снизилось почти в два раза.

Вопреки доводам истца, доказательств снижения объемов производства, сокращения количества и состава энергопринимающего оборудования, хищения электрической энергии, занижения показаний приборов учета и т.п., что могло повлиять на потребление электрической энергии, в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

При этом доводы истца относительно сознательного занижения ответчиком показателей потребления не доказывают недостоверность показаний прибора учета в период, характеризуемый истцом как безучетный.

Так, например, в ноябре 2016 года потребление составило 1445 кВт. При этом среднее потребление за период после допуска прибора учета 20.07.2017 с августа 2017 года по январь 2018 года с учетом выявленных проверкой показателей потребления (2 484 кВт в январе 2018 года) составило приблизительно 1200 - 1300 кВт.

Таким образом, недостоверность показателей прибора учета, приведшая к занижению объемов потребления, истцом не доказана (статьи 9, 65 АПК РФ).

Кроме того, из акта о допуске прибора учета от 05.08.2015 N 016153 следует, что на корпусе прибора учета были также установлены антимагнитные пломбы. Из содержания актов о проведенной проверке от 27.04.2017 следует, что номера антимагнитных пломб не изменились. Факты срабатывания антимагнитных пломб не установлены, отсутствуют сведения о каком-либо магнитном воздействии на прибор учета с целью изменения его показаний.

Таким образом, общество не опровергло соответствующими надлежащими доказательствами обстоятельство того, что прибор учета являлся исправным, пригодным к использованию и зафиксированные им показания потребления электроэнергии достоверны.

С учетом изложенного апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для вывода о квалификации в качестве безучетного потребления факта, указанного в актах N Г 001773 и N П 032872, и наличии оснований для применения расчетного метода определения объема электроэнергии, подлежащего оплате потребителем.

Выводы суда первой инстанции в данной части основаны на представленных в дело доказательствах (статья 71 АПК РФ), апеллянтом обратное не доказано: доводы истца основаны только лишь на наличии пломбы с другим номером, что не является достаточным и достоверным доказательством безучетного потребления в отсутствие доказательств искажения данных об объеме потребления электрической энергии (статьи 9, 64, 65 67, 68 АПК РФ).

Также у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции в части допущенных нарушений истцом нарушений при составлении акта о неучтенном потреблении (пункт 193 Основных положений N 442), поскольку представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции подтвердил факт составления акта о неучтенном потреблении не в момент и в месте выявления нарушения, а позже в офисе общества, и отсутствии правовых основания для принятия во внимание обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения других арбитражных дел, так как в силу части 1 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, подлежат доказыванию в каждом деле, принимая во внимание отсутствие преюдициальности тех фактических обстоятельств, как не имеющих отношении к спорному случаю. Доводы апеллянта отклоняются как необоснованные.

Таким образом, отсутствуют основания для удовлетворения заявленных обществом требований о взыскании безучетного потребления. Поскольку исковые требования о взыскании пени являются производными от требования о взыскании стоимости электрической энергии, в удовлетворении которого отказано, данные требования удовлетворению также не подлежат.

Таким образом, в нарушение правил статьи 65 АПК РФ подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09 января 2018 года по делу N А70-10011/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Т.П. Семёнова Ю.М. Солодкевич