Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2018 г. N 05АП-1368/18

г. Владивосток

10 апреля 2018 г.

Дело N А51-19098/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 апреля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик",

апелляционное производство N 05АП-1368/2018

на решение от 06.02.2018

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-19098/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" (ИНН 7705642257, ОГРН 1057746117384)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170) о назначении административного наказания

при участии:

от УФАС по Приморскому краю: Межевая Е.В., доверенность от 09.01.2018 сроком по 31.12.2018, служебное удостоверение;

от ООО "СМС Трафик" представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СМС Трафик" обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление) от 06.07.2017 по делу N 23А/07-2017 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 06.02.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано. Суд пришел к выводу о том, что в действиях общества имеется объективная сторона состава вменяемого административного правонарушения, а также вина, в связи с чем основания для отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. Ссылаясь на положения п.п. 1 п.14 Приложения N 2 к Договору N 354/15 от 01.07.2015 общество указывает на то, что именно ПАО КБ "Восточный" взяло на себя обязательство самостоятельно определять содержание сообщений, формировать их текст и определять список абонентов и их абонентских номеров, а не ООО "СМС Трафик", как на то указано в решении суда.

В рамках заключенного договора общество не имеет возможности анализировать текстовое содержание SMS-сообщений, рассылка которых инициируется ПАО КБ "Восточный". Заявитель предоставляет лишь услуги по обеспечению комплекса технических и организационных мероприятий по рассылке сообщений, содержащих различную информацию, и не имеет ни технической, ни правовой возможности проверять содержание данных SMS-сообщений на соответствие законодательству РФ.

Кроме того, общество ссылается на положения статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", указывая на то, что общество, предоставляя ПАО КБ "Восточный" доступ к системе, руководствуется данными нормами и обеспечивает соблюдение тайны связи. Оператор не вправе производить прочтение, систематизацию, квалификацию или модерацию передаваемых SMS-сообщений ввиду того, что он не является ни отправителем, ни получателем данных сообщений.

Таким образом, инициатором рассматриваемой рассылки являлось ПАО КБ "Восточный", а не ООО "СМС Трафик", поскольку последнее не участвовало в формировании спорного SMS-сообщения и не определяло номер абонента для рассылки.

Далее в доводах жалобы заявитель указывает на то, что согласно пункту 2 письма ФАС России от 28.04.2011 N АК/16266 поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственное распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Анализируя положения статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ, общество указывает, что данная норма предусматривает ответственность оператора подвижной радиотелефонной связи за неполучение предварительного согласия абонента лишь в случае, если инициатором рассылки являлся сам оператор. В данном случае, таковым являлось ПАО КБ "Восточный".

На этом основании общество считает, что в его действиях отсутствует состав и вина в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в связи с чем, оспариваемое постановление подлежит отмене.

Общество, извещенное о времени и месте судебного разбирательства явку своего представителя не обеспечило.

Представитель антимонопольного органа на доводы жалобы возразила, согласно представленному отзыву считает решение суда законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО "СМС Трафик".

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит на основании следующего.

Из материалов дела судом установлено, что 18.08.2016 абонент Косенок Р.В. получил sms-сообщение с номера Vostbank.ru следующего содержания: "Успейте подготовиться к новому сезону с кредитом от ПАО КБ "Восточный". Запишитесь на встречу в удобный офис по тел. 8-800-100-7-100". Sms-центр +79037011111 (оператор связи ОАО "Вымпел-Коммуникации" г. Москва и Московская область).

В связи с этим 22.08.2016 в Приморское УФАС России поступило обращение жителя г. Владивостока Косенка Р.В. о распространении незаконной рекламы путем рассылки sms-сообщений на мобильный телефон без предварительного согласия абонента.

Согласно информации, представленной в рамках дела об административном правонарушении оператором связи - ПАО "Вымпел-Коммуникации", номер Vostbank.ru был выделен по договору N 557897664 от 01.12.2015 в пользу заявителя.

Также из представленной в материалы дела об административном правонарушении информации ПАО КБ "Восточный" следует, что рассматриваемое sms-сообщение направлялось клиентам банка, которыми было дано письменное согласие на обработку их персональных данных в целях продвижения услуг банка на рынке с помощью средств связи заявителя, на основании заключенного ПАО КБ "Восточный" и заявителем договора N 354/15 от 01.07.2015.

Заявитель, как исполнитель, и ПАО КБ "Восточный", как заказчик, заключили договор N 354/15 от 01.07.2015 (далее договор), согласно пункту 2.1 которого исполнитель обязан оказывать услуги по обеспечению информационного и технологического взаимодействия между Участниками расчетов (подпункт 1.11 договора - абоненты, заказчик, иные кредитные организации), включая услуги по сбору, обработке и рассылке информации Участникам расчетов посредством Сообщений при помощи Системы. При этом в отношениях с операторами и/или третьими лицами, действующими от имени и за счет оператора или от своего имени и за счет оператора при заключении договора на оказание услуг связи, исполнитель выступает в роли заказчика рассылки (п. 2.3 договора).

Согласно пункту 1.6 договора "сообщение" - это информация, посланная отправителем адресату, которая получена, зафиксирована и доступна для обработки, извлечения и восприятия на абонентские устройстве адресата, в том числе "sms-сообщение".

В соответствии с пунктом 1.2 договора "система" - принадлежащий исполнителю комплекс оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать Сообщения.

Приложение N 2 к договору от 01.07.2015 содержит правила оказания услуг (далее Правила).

В силу подпунктом 1 пункта 11 приложения N 2 к договору со стороны заказчика не допускается отправка через систему, в том числе сообщений, нарушающих нормы действующего законодательства Российской Федерации.

Исполнитель имеет право заблокировать доступ заказчика к системе при нарушении пункта 11 настоящих правил (пункт 12 приложения N 2).

В соответствии с подпунктами 1, 4 пункта 14 Правил заказчик обязуется самостоятельно определять содержание сообщений, формировать их текст и определять список абонентов и их абонентских номеров; предоставлять по запросу исполнителя подтверждение получения согласия абонентов в течение срока, указанного в соответствующем запросе исполнителя, но не позднее чем в течение одного рабочего дня с даты получения такого запроса.

Согласно пункту 16 Правил исполнитель ни при каких обстоятельствах не является рекламораспространителем в толковании Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) нарушает вышеприведенные нормы законодательства.

24.05.2017 по факту распространения спорной рекламы в виде sms-сообщения следующего содержания: "Успейте подготовиться к новому сезону с кредитом от ПАО КБ "Восточный". Запишитесь на встречу в удобный офис по тел. 8-800-100-7-100" без предварительного согласия абонента ответчиком было возбуждено дело N 23А/07-2017 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении заявителя.

23.06.2017 Управлением в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении N 23А/07-2017, в котором действия заявителя были квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Управлением с надлежащим извещением заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении N 23А/07-2017 было вынесено спорное постановление от 06.07.2017, которым заявитель был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, посчитав его незаконным, ООО "СМС Трафик" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены принятого судебного акта.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как видно из материалов дела, Косенок Р.В. является абонентом ПАО "Вымпел-Коммуникации" и рекламное сообщение поступило на его номер с сервисного номера ООО "СМС Трафик".

Судом установлено, что обществом принимавшим участие в отправке рекламы не представлено согласие абонента Косенок Р.В. на получение спорного SMS-сообщения.

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что рассматриваемая реклама не соответствовала требованиям Закона о рекламе, то есть являлась ненадлежащей.

В рассмотренном случае суд признал ООО "СМС Трафик" рекламораспространителем спорной рекламы и, следовательно, надлежащим субъектом вмененного правонарушения.

В доводах жалобы общество считает, что в данном случае оно не является рекламораспространителем.

Отклоняя данный довод, коллегия руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания условий договора, в том числе подпунктов 11, 12, а также подпунктов 1, 4 пункта 14 Правил оказания услуг, следует, что заявитель осуществлял обработку и рассылку информации, в том числе спорного sms-сообщения, и был наделен правом и обязанностью определять содержание сообщений, формировать их текст и определять список абонентов и их абонентских номеров, получать от заказчика сведения о наличии необходимого для рассылки согласия абонентов, и при выявлении сообщений, нарушающих нормы действующего законодательства Российской Федерации, в том числе при отсутствии сведений о наличии названного согласия, имел право и возможность заблокировать доступ к системе, то есть, приостановить рассылку сообщений.

При этом под пользователем стороны согласились понимать физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами заказчика - ПАО КБ "Восточный", с которым оператором связи, оказывающим услуги подвижной связи (далее - оператор), заключен договор на оказание услуг подвижной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации, а также имеющее электронный почтовый ящик и обменивающееся с заказчиком сообщениями в порядке и на условиях, определенных настоящим договором (пункт 1.1 договора N 354/15 от 01.07.2015).

В соответствии с пунктом 1.2 договора "Система SMS Traffic", "Система" - принадлежащий исполнителю (ООО "СМС Трафик) комплекс оборудования и программного обеспечения, который позволяет обрабатывать сообщения.

В силу пункта 1.6 договора "сообщение" - информация, посланная отправителем адресату, которая получена, зафиксирована и доступна для обработки, извлечения и восприятия на абонентском устройстве адресата. Сообщения могут быть в числе прочего "SMS", "SMS-сообщение" - короткое текстовое сообщение, состоящее из букв и символов (до 160 символов), набранных в определенной последовательности, предназначенное для передачи по сети подвижной связи оператора (ООО "СМС Трафик") от заказчика (ПАО КБ "Восточный") абоненту.

Согласно пункту 3.2.2 договора ПАО КБ "Восточный" приняло на себя обязательство получить от абонента, на телефон которого планируется осуществляться отправка сообщений, предварительное согласие, выраженное посредством совершения абонентом действий, однозначно его идентифицирующих и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если банк не докажет, что такое согласие было получено.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав условия данного договора в совокупности с другими доказательствами, приходит к выводу о том, что отсутствие ООО "СМС Трафик" в цепочке рекламораспространителей, привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Более того, исходя из условия пункта 2.3 договора исполнитель - ООО "СМС Трафик" выступает в роли заказчика рассылки.

Исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд установил, что все действия сторон указанного договора были направлены фактически на массовую рассылку SMS-сообщений. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Таким образом, включение в договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя - ООО "СМС Трафик" от совершения аналогичных действий как заказчика рассылки и лица, имеющего возможность приостановить рассылку сообщений рекламного характера, в случае отсутствия согласия абонента на ее получение.

В этой связи, суд сделал правильный вывод о том, что исходя из существа заключенных соглашений, ООО "СМС Трафик" осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного SMS-сообщения.

На этом основании довод жалобы о том, что ООО "СМС Трафик" не является субъектом вменяемого административного правонарушения основан на неверном толковании фактических обстоятельств дела и норм материального права, в связи с чем во внимание не принимается.

Доказательств наличия предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения общество не представило.

При таких обстоятельствах Управление правильно расценило спорную рекламу как ненадлежащую, нарушающую часть 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе".

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действиях общества имеется как состав, так и событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований действующего законодательства, а также свидетельствующих о том, что общество приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения доказана материалами дела.

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Суд оценил представленные в дело доказательства и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения и сделал вывод об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ, а также положений пункта 3.2 статьи 4.1, статьи 4.1.1 КоАП РФ. У суда апелляционной инстанции основания для переоценки выводов суда в указанной части отсутствуют.

Довод заявителя жалобы о недоказанности Управлением наличия состава вмененного обществу административного правонарушения противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным судом на основании представленных в материалы дела доказательств.

Ссылки заявителя на судебные акты по другим арбитражным делам, которые основаны на иных фактических обстоятельствах спора, не могут быть приняты во внимание.

Несогласие общества с оценкой имеющихся в деле доказательств не свидетельствует о том, что суд допустили нарушения норм материального права и (или) предусмотренные КоАП РФ процессуальные требования, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Оснований для отмены обжалованного судебного акта с учетом приведенных в апелляционной жалобе доводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.02.2018 по делу N А51-19098/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова