Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 15АП-3363/18

город Ростов-на-Дону

11 апреля 2018 г.

дело N А53-7380/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.В. Ванина, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П.,

при участии:

от заявителя (ответчика по встречному иску): представитель Веретенов Д.Е. по доверенности от 02.02.2018,

от истца по встречному иску: представитель Мешалкина М..А. по доверенности от 26.06.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы (ОГРНИП 313619311300177, ИНН 616116377000)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 по делу N А53-7380/2016

по иску индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы (ОГРНИП 313619311300177, ИНН 616116377000)

к отделу капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района (ОГРН 1036114000955, ИНН 6114008131)

о взыскании задолженности в размере 1630803,31 руб.

по встречному исковому заявлению отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района (ОГРН 1036114000955, ИНН 6114008131)

к индивидуальному предпринимателю Мамедову Магамедали Вагиф Оглы (ОГРНИП 313619311300177, ИНН 616116377000)

о взыскании пени в размере 68265,39 руб., штрафа в размере 142665,43 руб., обязании устранить недостатки выполненных работ и устранить последствия залития,

принятое в составе судьи Меленчука И.С.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мамедов Магамедали Вагиф Оглы (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к отделу капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района (далее - ответчик) о взыскании 1630803,31 руб., из них 812665 руб. - задолженность за работы по муниципальному контракту N 25, 818138,31 руб. - сумма обеспечения (уточненные требования).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2016 принято к производству встречное исковое заявление отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района к индивидуальному предпринимателю Мамедову Магамедали Вагиф Оглы о взыскании 68265,39 руб. пени, 142665,43 руб. штрафа, об обязании устранить недостатки выполненных работ и обязании устранить последствия залития (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С муниципального образования "Каменский район" в лице Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района за счёт казны муниципального образования "Каменский район в пользу индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы взыскано 1506387,88 руб., из них 812665 руб. - задолженности, 675472,88 руб. - возврат обеспечительного взноса, 18250 руб. судебные расходы по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд обязал индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы произвести восстановительные работы в следующих помещениях здания школы по адресу: Ростовская область, Каменский район, х. Малая Каменка, ул. К. Маркса, 12-Б:

1. в помещении библиотеки: замена штукатурки стен; обработка стен и потолков (бетонных плит перекрытия) грунтовкой глубокого проникновения; окраска стен и потолка водоэмульсионной краской;

2. в помещении архива: замена штукатурки стен; обработка стен и потолков (бетонных плит перекрытия) грунтовкой глубокого проникновения; окраска стен и потолка водоэмульсионной краской;

3. в помещении спортзала: замена штукатурки стен; обработка стен и потолков (бетонных плит перекрытия) грунтовкой глубокого проникновения; окраска потолка водоэмульсионной краской; окраска стен водоэмульсионной краской; замена окраски деревянного пола; уборка помещений от мусора.

В остальной части встречного иска отказано. С индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы в пользу ответчика взыскано 77482 руб. судебных расходов по экспертизе.

В результате зачёта взысканных сумм с муниципального образования "Каменский район" в лице Отдела капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района за счёт казны муниципального образования "Каменский район в пользу индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы взыскано 1428905,88 руб. С индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы в доход федерального бюджета взыскано 14452 руб. государственной пошлины.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2017 решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2017 по делу N А53-7380/2016 в обжалуемой части оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.10.2017 решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2017 по делу N А53-7380/2016 в части отказа в удовлетворении встречных требований о возложении на предпринимателя обязанности устранить недостатки выполненных работ по ремонту кровли здания школы отменено, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 14.02.2018) суд обязал индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы устранить недостатки работ, выполненных в рамках муниципального контракта N 25 от 30.09.2015 в отношении здания лит. А2, А3 МБОУ Малокаменская ООШ, находящегося по адресу: Ростовская область, Каменский район, х. Малая Каменка, ул. Карла Маркса, 21 Б, а именно:

- произвести замену следующих примененных при капитальном ремонте кровли подвесных желобов и водосточных труб из ПВХ на проектные желоба и водосточные трубы из металлопрофиля: желоб водосточный МП, размер 120 х86x3000мм в количестве 49 шт.; держатель желоба МП, размер 120x86 мм в количестве 294 шт.; заглушка желобаИП правая, размер 120x86мм в количестве 37 шт.; угол желоба МП наружный, размер 120x86мм в количестве 4 шт.; угол желоба МП внутренний, размер 120x86мм в количестве 4 шт.; труба водосточная МП, размер 76х102*3000 мм в количестве 40 шт.; труба водосточная МП с коленом, размер 76x102x3000мм в количестве 40 шт.; труба водосточная МП с коленом, размер 76x102x1000мм в количестве 40 шт.; колено трубы (60°) МП с коленом, размер 70x102мм в количестве 40 шт.; держатель трубы (на кирпич) МП, размер 76x102мм, в количестве 280 шт.; воронка выпускная МП, размер 76x102 мм, в количестве 40 шт.;

- произвести покрытие парапетов и вентиляционных каналов кровли здания из оцинкованной стали объемом 173,3 кв.м., толщина листа 0,7 мм.;

- произвести устройство кровли здания из наплавляемых материалов в 1 слой из наплавляемого материала изопласт ЭПП-4,5 объемом 767 кв.м.

С индивидуального предпринимателя Мамедова Магамедали Вагиф Оглы в доход федерального бюджета взыскано 6000 руб. государственной пошлины.

Индивидуальный предприниматель Мамедов Магамедали Вагиф Оглы обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение суда от 23.01.2018 отменить, обязать ИП Мамедова Магамедали Вагиф Оглы возместить отделу капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района убытки, а также невыполненные работы в денежном эквиваленте.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал следующее:

- ИП Мамедов Магамедали Вагиф Оглы не был извещен о дате, времени и месте рассмотрения дела, в связи с чем не имел возможности представить мотивированный отзыв и изложить свою правовую позицию;

- исполнить решение суда без полного повреждения или уничтожения основных работ по кровле (которые признаны некачественными) невозможно, в связи с чем необходимо было назначить экспертизу с целью определения целесообразности и возможности выполнения работ в соответствии со сметой;

- судами не учтен тот факт, что в пункте 4.1. муниципального контракта указано, что расчет с подрядчиком осуществляется ежемесячно, а срок выполнения работ составил с 30.09.2015 по 05.11.2015, то есть больше месяца, однако никаких актов о выполнении работ не было подписано. По мнению заявителя, данный пункт изначально не мог быть включен в контракт, так как работы должны были проводиться всего месяц, что изначально ставило подрядчика в неприемлемое положение. Кроме того, заказчиком не выполнены требования пунктов 6.4.2. и 6.4.4.5. контракта, которыми предусмотрена обязанность по проверке качества работ и сроков ее оплаты;

- в двух проведенных экспертизах указывалось разное количество выполненных работ, что свидетельствует о ненадлежащем выполнении экспертами своих обязанностей. Соответственно, стоимость фактически выполненных работ не соответствует действительности.

От администрации Каменского района отдел капитального строительства и муниципального хозяйства поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором администрация считает доводы жалобы несостоятельными.

Представитель заявителя (ответчика по встречному иску) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении.

Представитель истца по встречному иску в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 15.09.2015 N 0358300015815000017, между отделом капитального строительства и муниципального хозяйства Администрации Каменского района (муниципальный заказчик) и индивидуальным предпринимателем Мамедовым Магамедали Вагиф Оглы (генподрядчик) заключен муниципальный контракт от 30.09.2015 N 25 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли здания лит. А2, А3 МБОУ Малокаменская ООШ по адресу: Ростовская область, Каменский район, х. Малая Каменка, ул. Карла Маркса, 21 Б.

Согласно пункту 1.1 контракта, генподрядчик обязался выполнить по заданию муниципального заказчика работы по объекту: капитальный ремонт кровли лит. А2, А3 МБОУ Малокаменская ООШ по адресу: Ростовская область, Каменский район, х. Малая Каменка, ул. Карла Маркса, 21 Б (объект) в соответствии с утверждённой сметной документацией с использованием своих новых материалов, в сроки, предусмотренные контрактом, а муниципальный заказчик принять и оплатить указанные работы на условиях настоящего контракта.

Стоимость работ по контракту составила 1426 654,35 руб., за счет средств местного бюджета, НДС не облагается (пункт 2.1. контракта).

Пунктом 3.2. контракта предусмотрено, что начало выполнения работ с момента подписания контракта, окончание выполнения ремонтных работ - 05.11.2015.

В пункте 4.1. контракта определено, что расчёт с генподрядчиком за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком ежемесячно на основании актов приёмки выполненных работ (форма КС-2), подписанного уполномоченным представителем муниципального заказчика, осуществляющего строительный контроль, действующим по отдельному муниципальному контракту и генподрядчиком, справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) проверенной муниципальным заказчиком, подписанной муниципальным заказчиком и генподрядчиком счета, счета-фактуры (при необходимости) в течение 10 рабочих дней после поступления объёмов финансирования на эти цели на счёт получателя бюджетных средств.

Пунктом 4.3. контракта определено, что приёмка выполненных генподрядчиком работ осуществляется муниципальным заказчиком в следующем порядке: не позднее 20 числа каждого месяца генподрядчик передаёт ему акт выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости работ по форме КС-3, счёт и счёт-фактуру (при необходимости); в течение 3 рабочих дней представитель муниципального заказчика, представитель строительного контроля, совместно с генподрядчиком проверяет качество и объёмы выполненных работ и либо принимает и подписывает данные документы, либо возвращает генподрядчику для устранения выявленных замечаний; либо оформляет мотивированный отказ в приёмке выполненных работ.

Генподрядчик за свой счёт устраняет выявленные в ходе проверки замечания и повторно предъявляет работы к приёмке. При возникновении спора по поводу недостатков работ и качества материалов может быть назначена экспертиза.

Согласно пункту 5.1. контракта до его подписания генподрядчик должен представить муниципальному заказчику обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств на счёт заказчика в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 847517,70 руб. Обеспечение предоставляется в отношении требований, возникших по основному обязательству, уплате неустоек (штрафов, пеней). При этом при выборе генподрядчиком обеспечения исполнения контракта в форме внесения денежных средств, в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения им условий контракта заказчик вправе удержать в свою пользу причитающуюся ему сумму в пределах понесённых убытков с учётом рассчитанной неустойки (штрафа, пени) во внесудебном порядке.

Платежным поручением N 1 от 21.09.2015 индивидуальный предприниматель Мамедов Магамедали Вагиф Оглы внес обеспечение контракта в сумме 847517,70 руб.

В пункте 6.2.3. контракта определена обязанность генподрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные при производстве работ и в период гарантийной эксплуатации объекта.

Согласно пункту 8.1. контракта, с момента подписания сторонами акта о приёмке выполненных работ, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц гарантийные обязательства на выполненные генподрядчиком работы, материалы, используемые генподрядчиком при выполнении работ, несёт генподрядчик.

Пунктом 8.2 контракта установлен срок гарантии качества работ - 36 месяцев со дня подписания акта приёмки выполненных работ. Наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются трёхсторонним актом, подписанным ответственными представителями эксплуатирующей организации, генподрядчика и муниципального заказчика (пункт 8.4. контракта).

Подрядчиком составлены акт приемки выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости работы по форме КС-3 от 04.12.2015 N 1 на сумму 1426654,35 руб., которые 10.12.2015 вручены заказчику нарочно.

Заказчик от подписания акта выполненных работ отказался ввиду наличия претензий к качеству работ, о чем указал в письме N 565 от 11.12.2015.

Направленная подрядчиком в адрес заказчика претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения предпринимателя в суд с исковым заявлением.

Возражая против удовлетворение иска, заказчик указал на просрочку выполнения работ и их несоответствие требованиям по качеству, а также на то, что в связи с некачественным выполнением работ в основном здании школы протекла крыша, в результате чего в помещениях спортзала, архива и библиотеки произошло вздутие полов, разрушена штукатурка, на стенах образовались мокрые пятна.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения отдела капитального строительства и муниципального хозяйства администрации Каменского района (заказчик) со встречным иском о взыскании с ИП Мамедова Магамедали Вагиф Оглы (генподрядчик) пени за просрочку выполнения работ, штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту и возложении на него обязанности устранить недостатки выполненных работ и последствия залития помещений школы.

Как было указано ранее, при разрешении спора по первоначальному иску требования ИП Мамедова М.В.о. были удовлетворены в полном объеме, и оставлены апелляционной и кассационной инстанциями без изменения, а встречный иск был удовлетворен частично, обязав предпринимателя произвести восстановительные работы в помещениях школы, поврежденных в результате их залития, вызванного некачественными работами, в остальной части встречных требований судом первой инстанции отказано. В части отказа в части встречных требований, судебный акт отменен кассационной инстанцией.

Таким образом, предметом настоящего спора при повторном рассмотрении дела являются встречные требования заказчика о возложении на генподрядчика обязанности устранить недостатки выполненных работ по ремонту кровли здания школы.

В процессе рассмотрения спора истец по встречному иску уточнил исковые требования в части указания объёма, вида работ и материалов по выполнению работ по устранению недостатков, а именно:

1. Обязать ИП Магомедали Вагиф Оглы произвести замену примененных при капитальном ремонте кровли подвесных желобов и водосточных труб из ПВХ на проектные желоба и водосточные трубы из металлопрофиля здания литер А2, А3:

- желоб водосточный МП, размер 120x86x3000мм в количестве 49 шт.;

- держатель желоба МП, размер 120x86 мм в количестве 294 шт.;

- заглушка желоба ИП правая, размер 120x86мм в количестве 37 шт.;

- угол желоба МП наружный, размер 120x86мм в количестве 4 шт.;

- угол желоба МП внутренний, размер 120x86мм в количестве 4 шт.;

- труба водосточная МП, размер 76х102*3000 мм в количестве 40 шт.;

- труба водосточная МП с коленом, размер 76x102x3000мм в количестве 40 шт.;

- труба водосточная МП с коленом, размер 76x102x1000мм в количестве 40 шт.;

- колено трубы (60°) МП с коленом, размер 70x102мм в количестве 40 шт.;

- держатель трубы (на кирпич) МП, размер 76x102мм, в количестве 280 шт.;

- воронка выпускная МП, размер 76x102 мм, в количестве 40 шт.;

2. Обязать ИП Магомедали Вагиф Оглы произвести покрытие парапетов и вентиляционных каналов кровли здания лит. А2, АЗ из оцинкованной стали объемом 173,3 кв.м., толщина листа 0,7 мм.;

3. Обязать ИП Магомедали Вагиф Оглы произвести устройство кровли здания лит. А2, АЗ из наплавляемых материалов в 1 слой из наплавляемого материала изопласт ЭПП-4,5 объемом 767 кв.м.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются параграфами 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного инепроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Из материалов дела усматривается, что акт выполненных работ формы N КС-2 от 04.12.2015 N 1 на сумму 1426654,35 руб. заказчиком не подписан по причине наличия претензий к качеству работ.

По смыслу подпункта 2 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами фактически возник спор по объемам, стоимости и качеству выполненных работ, в рамках дела N А53-7380/2016 судом назначалась комиссионная судебная экспертиза (определение от 12.08.2016), проведение которой было поручено экспертам ООО "Полиэксперт" Торопкову Игорю Кононовичу, Воронову Сергею Викторовичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- Определить объем и качество фактически выполненных индивидуальным предпринимателем Мамедовым Магамедали Вагиф Оглы строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 25 от 30.09.2015?

- Определить недостатки выполненных индивидуальным предпринимателем Мамедовым Магамедали Вагиф Оглы строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 25 от 30.09.2015?

- Определить причины появления выявленных недостатков выполненных индивидуальным предпринимателем Мамедовым Магамедали Вагиф Оглы строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 25 от 30.09.2015?

- Установить причинно-следственную связь между некачественным выполнением индивидуальным предпринимателем Мамедовым Магамедали Вагиф Оглы строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 25 от 30.09.2015 и повреждениями здания МБОУ Малокаменская ООШ?

- Установить объем повреждений здания МБОУ Малокаменская ООШ и стоимость восстановительного ремонта?

Согласно экспертному заключению N 20-20/2016 от 15.09.2016, экспертами выявлен ряд существенных недостатков выполненных ИП Мамедовым М.В олгы работ (работы по устройству водостоков и желобов выполнены некачественно и с отступлением от проекта и сметы, что и явилось причиной протекания кровли, не выполнены работы по защите парапетов кровельной сталью).

Согласно пояснениям эксперта Торопкова И.К., данным в судебном заседании 25.10.2016, часть работ (верхний слой кровли, кирпичная кладка) выполнены качественно. При этом работы по устройству водостоков и желобов выполнены некачественно и с отступлением от проекта и сметы, что и явилось причиной протекания кровли. Экспертом также указано на невыполнение работ по защите парапетов кровельной сталью. Для полной детальной проверки выполненного истцом объема работ экспертам необходимо произвести вскрытие кровли объекта для обследования примененных при производстве работ материалов.

В целях установления стоимости качественно выполненных предпринимателем строительно-монтажных работ по контракту (с учетом исследования кровли здания путем вскрытия), определением от 17.11.2016 по делу N А53-7380/2016 по делу назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Полиэксперт" Торопкову Игорю Кононовичу, Воронову Сергею Викторовичу.

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: "Какова стоимость качественно фактически выполненных индивидуальным предпринимателем Мамедовым Магамедали Вагиф Оглы строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 25 от 30.09.2015 с учетом исследования кровли здания путем вскрытия?".

В соответствии с экспертным заключением N 20-27/16 от 25.01.2016, результаты исследования по вопросу о качестве выполненных работ представлены в заключении экспертов по первичной экспертизе. Некачественными являются желоба и водосточные трубы. Водоизоляционный ковёр и утеплитель являются качественными: на день осмотра повреждения отделочных покрытий, в связи с дефектами ковра и утеплителя, нет.

В соответствии с выводами экспертов, изложенными в заключении N 20-27/16, стоимость качественно фактически выполненных ИП Мамедовым Магамедали Вагиф Оглы строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 25 от 30.09.2015, с учётом исследования кровли путём вскрытия, составляет 812665 руб.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В данном случае истец по встречному иску избрал способ защиты в виде возложения на предпринимателя обязанности устранить выявленные недостатки, реализовав предоставленное ему статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации право.

Подпунктом 6.2.2 пункта 6.2 контракта предусмотрено, что генподрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, оценив в порядке статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение от 25.01.2016 N 20-27/16, Арбитражный суд Ростовской области обоснованно признал его надлежащим и достоверным доказательством. В заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", статьей 11 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" сведения. Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченный к исследованию эксперт обладал необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимыми для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта. Кроме того, эксперт перед проведением экспертного исследования предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Экспертное заключение от 25.01.2016 N 20-27/16 суд находит мотивированным, выводы эксперта являются полными, не содержат неясностей, основаны на исследованных ими обстоятельствах, представленных для производства экспертизы документах, содержат ссылки на указанные документы. Противоречия в выводах эксперта отсутствуют, оснований сомневаться в обоснованности заключения не имеется, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно принял во внимание заключение судебного эксперта как надлежащее доказательство по делу и оценивал его наряду с иными доказательствами.

Указанным экспертным заключением установлены причины появления выявленных недостатков выполненных предпринимателем строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 25 от 30.09.2015; причинно-следственная связь между некачественным выполнением предпринимателем строительно-монтажных работ по муниципальному контракту N 25 от 30.09.2015 и повреждениями здания МБОУ Малокаменская ООШ; объем повреждений здания МБОУ Малокаменская ООШ, в связи с дефектами, стоимость восстановительного ремонта данного здания, в связи с дефектами капитального ремонта кровли; наличие критических дефектов капитального ремонта кровли, при которых нормальная эксплуатация здания не возможна.

Арбитражный суд Ростовской области правомерно указал на то, что факт наличия недостатков, которые подлежат устранению путем проведения строительно-монтажных работ для нормальной эксплуатации здания школы, подтверждается экспертным заключением от 25.01.2016 N 20-27/16. При этом, ответственность за устранение данных недостатков несет подрядчик, т.е. ИП Мамедов Магамедали Вагиф Оглы.

Доказательств того, что недостатки произошли вследствие нормального износа объекта - здания школы или его частей, неправильной его эксплуатации, в материалах дела отсутствуют и подателем жалобы не представлены.

При изложенных обстоятельствах, требования администрации о возложении на предпринимателя обязанности устранить выявленные недостатки правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Ссылка заявителя жалобы на то, что пункт 4.1. спорного контракта изначально не мог быть включен в контракт, во внимание апелляционным судом не принимается, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные пункты исключены, либо признаны недействительными.

Невыполнение заказчиком требований пунктов 6.4.2. и 6.4.4.5. контракта, на что указывает апеллянт, является основанием для обращения в суд с самостоятельным иском.

Доводы апеллянта о его ненадлежащем извещении о рассмотрении настоящего дела, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Как следует из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснению, данному в пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации": "С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 Гражданского кодекса Российской Федерации). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Из материалов дела усматривается, что судебная заказная корреспонденция направлялась индивидуальному предпринимателю Мамедову Магамедали Вагиф Оглы по месту его государственной регистрации: г. Ростов-на-Дону, ул. Добровольского, д. 42 кв. 212, что соответствует адресу, указанному в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей и адресу, указанному апеллянтом в апелляционной жалобе, а также по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Королева, 25/2 кв. 65.

Направленная в адрес ответчика по указанным выше адресам заказная почтовая корреспонденция возвращена с отметками почтового отделения об истечении срока хранения (т. 4, л.д. 23-26, 43-44).

Согласно положениям статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 67 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 161.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Статья 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит применению также к судебным извещениям и вызовам, если гражданским процессуальным или арбитражным процессуальным законодательством не предусмотрено иное (пункт 68 указанного постановления Пленума).

Таким образом, действуя добросовестно, предприниматель должен был организовать прием почтовой корреспонденции, или принять меры к информированию почтового отделения связи по месту нахождения о необходимости пересылки почтовой корреспонденции по фактическому адресу своего местонахождения (пункт 45 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Министерства связи и массовых коммуникаций от 31.07.2014 N 234).

Подателем жалобы (ИП Мамедовым М.В. оглы) не представлено доказательств невозможности получения корреспонденции, адресованной ей Арбитражным судом Ростовской области.

Таким образом, возврат корреспонденции в связи с неполучением по причинам, зависящим от ответчика, не может рассматриваться как отсутствие со стороны суда надлежащего его извещения.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о надлежащем извещении ответчика и рассмотрении настоящего дела в его отсутствие.

Довод заявителя жалобы о том, что исполнить решение суда без полного повреждения или уничтожения основных работ по кровле невозможно, апелляционным судом не принимается, поскольку документально не подтвержден.

Поскольку апелляционная жалоба не содержит доводов и фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, оснований для отмены решения не имеется.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции допущено не было.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (чек-ордер от 21.02.2018), по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2018 по делу N А53-7380/2016 (с учетом определения об исправлении опечатки от 14.02.2018) оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Нарышкина