Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2018 г. N 09АП-13185/18

г. Москва

10 апреля 2018 г.

Дело N А40-96723/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ТУШИНСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2018

по делу N А40-96723/17, принятое судьей Масловым С.В. (шифр судьи: 109-530)

по иску открытому акционерному обществу "ТУШИНСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД" (ОГРН 1027700331053, адрес: 125362, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА СВОБОДЫ, 35)

к публичному акционерному обществу "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 1047796974092, адрес: 119048, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЕФРЕМОВА, ДОМ 10)

о рассмотрении разногласий, возникших при заключении дополнительного соглашения к договору энергоснабжения от 01.10.2009 N 09.805038-ТЭ об исправлении ошибки, допущенной в дополнительном соглашении о внесении изменений в договор энергоснабжения N 09.805038-ТЭ от 01.10.2009 в адресе ЦТП N 09-05-107, об обязании ПАО "МОЭК" заключить дополнительное соглашение к договору энергоснабжения от 01.10.2009 N 09.805038-ТЭ

при участии в судебном заседании:

от истца: Бойдаченко Т.П. по доверенности от 28.11.2017;

от ответчика: Заборнюк А.С. по доверенности от 13.01.2016;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ТМЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО "МОЭК" с учетом уточнения об урегулировании разногласий, возникших между ОАО "ТМЗ" и ПАО "МОЭК" при заключении дополнительного соглашения к договору энергоснабжения от 01.10.2009 г. N 09.805038-ТЭ об исправлении ошибки, допущенной в дополнительном соглашении от 01.04.2010 г. о внесении изменений в договор энергоснабжения от 01.10.2009 г. N 09.805038-ТЭ в адресе ЦТП N 09-05-107, обязании заключить дополнительное соглашение к договору энергоснабжения от 01.10.2009 г. N 09.805038-ТЭ на соответствующих условиях.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 суд первой инстанции урегулировал разногласия между сторонами в редакции, предложенной ответчиком.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 22.01.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "МОЭК" (энергоснабжающая организация) и ОАО "ТМЗ" (абонент) заключен договор энергоснабжения от 01.10.2009 г. N 09.805038-ТЭЮ, предметом которого является продажа (подача) энергоснабжающей организацией абоненту, присоединенному к тепловой сети энергоснабжающей организации, и покупка (потребление) абонентом тепловой энергии и теплоносителя на условиях, предусмотренных договором и действующим законодательством.

В соответствии с п. 1.2 договора точка поставки тепловой энергии и теплоносителя определена в акте разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон (Приложение N 5). Адреса точек поставки тепловой энергии и теплоносителя указаны в Приложении N 1 к договору.

Между истцом и ответчиком было заключено дополнительное соглашение от 01.04.2010 г., в соответствии с которым были внесены изменения в Приложения N N 2-5 договора.

Согласно письму от 01.03.2016 г. N 02-ФМ/05-226682/16 ПАО "МОЭК" направило в адрес истца на оформление дополнительное соглашения с приложениями к договору, в связи с уточнением адреса на следующих условиях, представленных ответчиком в отзыве на исковое заявление.

Истец, не согласившись с редакцией дополнительного соглашения ответчика сопроводительным письмом от 08.02.2017 г. N ЗГДПП-156 направил ответчику подписанный и скрепленный печатью проект дополнительного соглашения об исправлении ошибки, допущенной в дополнительном соглашении от 01.04.2010 г. о внесении изменений в договор, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений N 43, почтовой квитанцией и копией конверта.

Поскольку проект дополнительного соглашения не был получен ответчиком, истец повторно направил проект дополнительного соглашения, получение 28.04.2017 г. ответчиком подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления с сайта ФГУП "Почта России".

Однако, ответчик 28.04.2017 г. направил в адрес истца проект дополнительного соглашения с приложениями к договору на иных условиях.

В ст. 12 ГК РФ определены возможные способы защиты гражданских прав. При этом, перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим и защита прав может быть осуществлена иными способами, предусмотренными законом.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Сторонами не оспаривается, что необходимость внесения изменений в договор обусловлена несоответствиями в адресе точки поставки.

Согласно представленному истцом проекту дополнительного соглашения вносятся изменения в приложение N 1 к договору "Реестр точек поставок" в части уточнения адреса точки поставки, приложение N 4 к договору "Расчетные тепловые нагрузки Абонента" в отношении адреса, а также в приложение N 5 "Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон" в части уточнения адреса.

Истец, не соглашаясь с редакцией дополнительного соглашения в редакции ответчика, указывает, что предметом исковых требований является исправление ошибки, допущенной сторонами при заключении дополнительного соглашения от 01.04.2010 г. и распространение действия пунктов спорного дополнительного соглашения с 01.04.2010 г.,

при этом предметом исковых требований не является спор о тарифе, изменении тарифа или иных величин, установленных договором.

Согласно представленному проекту дополнительного соглашения в редакции ответчика, направленного истцу письмом от 27.04.2017 г. N 02-ФМ/09-20177/17 и содержащегося в отзыве на исковое заявление, ответчиком, кроме уточнения адреса точки поставки, внесены изменения в годовое потребление расчетных тепловых нагрузок, а также в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности указаны характеристики тепловой сети от наружной стены здания.

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.06.2010 г. N 386/10 к отношениям сторон в связи с внесением изменений в условия договора путем заключения дополнительных соглашений подлежат применению правила статей 450-452 ГК РФ об основаниях, условиях и порядке изменения договора, а не статья 445 ГК РФ, рассчитанная на регулирование отношений сторон при заключении договора в обязательном порядке.

В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Суд первой инстанции установил, что момента заключения договор свое действие не прекратил.

Следовательно, дополнительное соглашение к договору не является офертой, поскольку направлено на изменение уже заключенного договора.

При таких обстоятельствах дела истцом было заявлено требование о внесении изменений в действующий договор.

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

В соответствии с ч. 5 ст. 15 Федерального закона о теплоснабжении местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

Согласно п. 1.2 договора точка поставки тепловой энергии и теплоносителя определена в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (приложение N 5).

Согласно пп.11 п. 21 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 г. N 808, к договору теплоснабжения в обязательном порядке прилагаются акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и акт разграничения эксплуатационной ответственности.

Положениями ч. 2 ст. 19 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

В случаях, когда точка учета расположена не на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, прибор учета не может зафиксировать весь объем поставленной теплоснабжающей организацией потребителю тепловой энергии в точке поставки, поскольку на соответствующем участке тепловой сети при транспортировке энергии от точки поставки до точки учета имеют место неизбежные потери тепловой энергии.

Согласно п. 21 Правил N 808 одним из существенных условий договора теплоснабжения является условие об объеме тепловых потерь тепловой энергии в тепловых сетях абонента от границы балансовой принадлежности до точки учета. Без согласования объема таких потерь договор теплоснабжения не может быть признан заключенным.

Внесение изменений в расчетные тепловые нагрузки, содержащихся в приложении N 4 договора, обусловлено внесением актуальных данных в величины годового потребления согласно приведенному расчету в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 г. N 1034.

Принимая во внимание, что вносимые изменения в части адреса точки поставки сторонами не оспариваются, в части изменения годового потребления в приложение N 4, а также характеристики тепловой сети от наружной стены здания в приложении N 5 к договору энергоснабжения в редакции ответчика носят существенный характер и соответствуют нормам действующего законодательства, причина по которой истец просит принять дополнительное соглашение в части данных изменений в иной редакции в исковом заявлении не указана, суд первой инстанции правильно принял дополнительное соглашение в редакции ответчика.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе обоснованно принял редакцию дополнительного соглашения в редакции ПАО "МОЭК" как соответствующую требованиям действующего законодательства.

Довод истца о невозможности урегулирования разногласий в редакции дополнительного соглашения к договору энергоснабжения от 01.10.2009 N 09.805038-ТЭ, представленного ответчиком, ввиду отсутствия подачи встречного искового заявления ответчиком является несостоятельным и противоречит положениям статей 450-452 ГК РФ.

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.06.2010 N 386/10 к отношениям сторон в связи с внесением изменений в условия договора путем заключения дополнительных соглашений подлежат применению правила статей 450 - 452 ГК РФ об основаниях, условиях и порядке изменения договора, а не статья 445 ГК РФ, рассчитанная на регулирование отношений сторон при заключении договора в обязательном порядке.

Согласно положениям пункта 21 Постановления Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", части 2 статьи 19 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пункта 2 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 изменения, предложенные ПАО "МОЭК" для внесения в приложения N 4 и N 5 к договору, носят существенный характер, а следовательно, подлежат включению в дополнительное соглашение.

Таким образом, в случае судебного урегулирования разногласий по условиям заключаемого дополнительного соглашения к действующему договору, носящим существенный характер для сторон договора, подача встречного искового заявления о принятии редакции ответчика не требуется, заявление истца об обратном означает лишение ответчика права на заявление своих возражений по условиям, предложенным истцом.

Вместе с тем, истцом не обоснована позиция, согласно которой дополнительное соглашение подлежит принятию именно в редакции истца.

Как правильно установлено судом первой инстанции, необходимость внесения изменений в договор обусловлена техническими несоответствиями в адресе контрагента и сторонами не оспаривается.

Истец предлагает внести изменения в части адреса абонента в следующих приложениях:

в приложение N 1 к Договору - Реестр точек поставки (изменена точка поставки);

в приложение N 4 к Договору - Расчетные тепловые нагрузки Абонента (изменен адрес);

в приложение N 5 к Договору - Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (изменен адрес).

При этом истец указывает, что изменения касаются исключительно в адрес абонента (с г. Москва, ул. Свободы, д. 35, на г. Москва, ул. Свободы, д. 35, стр. 46).

Вместе с тем, учитывая требования законодательства в сфере теплоснабжения, безусловно изменившегося с 2010 года, ПАО "МОЭК" помимо изменения адреса абонента, внесло следующие изменения:

в приложение N 4 к договору расчетные тепловые нагрузки абонента (изменен адрес и годовое потребление);

в приложение N 5 к договору - акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (изменен адрес и указаны характеристики тепловой сети от наружной стены здания).

Кроме того, необходимо отметить, что истец в одностороннем порядке, в отсутствие правовых оснований внес изменения в договор, а именно изменил точку поставки по договору, определенную в приложении N 1.

Так, в проекте дополнительного соглашения в редакции истца были необоснованно включены изменения в приложение N 1 к договору - реестр точек поставки. При этом истец указал точку поставки г. Москва, ул. Свободы, д. 35, стр. 46 (наружные фланцы задвижек), что не соответствует балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей, определенных сторонами в акте разграничения.

Точка поставки по договору не изменилась с момента заключения договора и по настоящее время точкой поставки тепловой энергии и местом исполнения обязательств ПАО "МОЭК" являются наружные фланцы задвижек. Между наружными фланцами задвижек и строением ул. Свободы, д. 35, стр. 46, находится участок тепловой сети, находящийся на балансе и в эксплуатационной ответственности истца. Таким образом, д. 35, стр. 46 по ул. Свободы, не является точкой поставки.

Однако, истец настаивает на своей редакции указанных приложений, которая в настоящее время не соответствует требованиям закона. Таким образом, разногласия сторон касаются приложений N 4 и N 5.

В данной связи является законным урегулировать разногласия сторон при заключении дополнительного соглашения к договору, изложив спорные приложения N 4, N 5 договора в редакции ПАО "МОЭК" по следующим основаниям.

В отношении:

1) Приложения N 4 Расчетные тепловые нагрузки Абонента

Редакция ПАО "МОЭК"	Редакция ОАО "ТМЗ"
Столбец "Годовое потребление": 71503,828 Гкал/год	Столбец "Годовое потребление" : 71078.08 Гкал/год

Правовое обоснование условия договора в редакции ПАО "МОЭК":

В соответствии с п. 2 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034, разработана методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации N 99/пр от 17.03.2014.

В соответствии с указанной методикой при определении годового объема потребления учитывается в том числе переменных показатель температуры наружного воздуха, которых соответственно всегда разный. Таким образом, годовое потребление величина переменная и не может быть одной и той же в 2010 году и в 2017.

ПАО "МОЭК" правомерно расчетным способом в соответствии с указанной в методике формулой определило спорный показатель и указало его в Договоре.

Необходимо отметить, что сам по себе показатель годового потребления в ежемесячных расчетах с Истцом не участвует. В данной связи включение в договор актуальных данных в отношении контрагента является обоснованным и не нарушает права Истца.

Редакция ПАО "МОЭК"	Редакция ОАО "ТМЗ"
Столбец "Тариф Гкал/руб." Столбец отсутствует	Столбец "Тариф Гкал/руб." 1 290,81

Правовое обоснование условия договора в редакции ПАО "МОЭК":

В соответствии со ст. 426 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным. Отказ энергоснабжающей организации от заключения публичного договора (договора энергоснабжения) при наличии соответствующей возможности не допускается.

При этом в соответствии с п. 2 ст. 426 ГК РФ в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с потреблением тепловой энергии, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, устанавливаются Федеральный законом Российской Федерации от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о тепло снабжении)

Частью 2 статьи 15 Закона о теплоснабжении установлено, что потребители, подключенные (технологически присоединенные) к системе теплоснабжения, заключают с теплоснабжающими организациями договоры теплоснабжения и приобретают тепловую энергию по регулируемым ценам (тарифам).

Исходя из совокупности положений, пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 7, пункта 4 части 1 статьи 8 Закона о теплоснабжении установление тарифов на тепловую энергию, поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям осуществляется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Согласно положениям раздела 6 Договора расчеты стоимости тепловой энергии производится по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством органами, осуществляющими государственное регулирование.

В период регулирования спорных правоотношений, установление тарифов на тепловую энергию поставляемую потребителям, согласно Постановлению Правительства Москвы от 29.09.2009 N 1030-ПП "О регулировании цен (тарифов) в городе Москве" осуществляется:

- в отношении прочих потребителей - Региональной энергетической комиссией города Москвы;

- в отношении населения - Правительством Москвы.

При этом, в соответствии с п. 6.2 при изменении тарифов Ответчик обязан уведомить Истца.

Таким образом, исходя из совокупного анализа приведенных норм права и условий заключённого договора энергоснабжения, указание в приложениях к договору энергоснабжения конкретного тарифа (регулярно изменяющуюся величину) не требуется.

Тем более, что в предлагаемой Истцом редакции приложения N 4 указан тариф, действовавший в 2010 году, что является необоснованным.

Учитывая изложенное, редакция приложения N 4 в части отсутствия сведений о тарифах на тепловую энергию не противоречит закону, соответствует условиям договора и не нарушает права Истца.

2) Приложения N 5 Акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон.

Редакция ПАО "МОЭК"
Теплотрасса от границы раздела до ЦТП 09-05-107 на балансе ОАО "ТМЗ"	Длина трубопровода(м)	Условный диаметр(мм)
Теплотрасса от т. А до т.Б	2 Lмаг =135,0	2Dмаг = 400
Теплотрасса от т.Б до наружной стены здания ЦТП 09-05-107 ул.Свободы, д.35	2 Lмаг = 240,0	2Dмаг = 400
Теплотрасса от границы раздела до теплосчетчика	Длина трубопровода(м)	Условный диаметр(мм)
Теплотрасса от наружной стены здания ЦТП 09-05-107 до теплосчетчика	2 Lмаг = 5,0	2Dмаг = 400

Редакция ОАО "ТМЗ"
Теплотрасса от границы раздела до абонента (м)	Lмаг = 375,0
Условный прохо трубопроводов от границы раздела до абонента (ММ)	2DMaг 426/560, 400
Длина теплотрассы от границы до теплосчетчика (м)	Lot Ltbc
Условный диаметр трубопроводов от границы раздела до теплочетчика (ММ)	2Dцо Dtbc Dцирк

Правовое обоснование условия договора в редакции ПАО "МОЭК":

Требования законодательства по оформлению акта разграничения по договору теплоснабжения:

В силу положений п. 21 Постановления Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" к договору теплоснабжения обязательно прилагается акт разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

Таким образом, акт разграничения является неотъемлемой частью договора и обязательным условием, согласование которого происходит при заключении договора.

Под актом разграничения эксплуатационной ответственности сторон понимается документ, определяющий границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих тепловых сетей, источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок (пункт 2 Правил N 808).

Граница эксплуатационной ответственности - линия раздела элементов источников тепловой энергии, тепловых сетей или теплопотребляющих установок по признаку ответственности за эксплуатацию тех или иных элементов, устанавливаемая соглашением сторон договора теплоснабжения.

Также, пунктом 2.1.5 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утв. Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 N 115, определено, что разграничение ответственности за эксплуатации тепловых энергоустановок между организацией потребителем тепловой энергии и энергоснабжающей организацией определяется заключенным договором.

В соответствии с ч. 5 ст. 15 ФЗ "О теплоснабжении" местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности тепло потребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети.

По пункту 4.12.2 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей РФ, утв. Приказом Минэнерго РФ от 19.06.2009 N 229 границей обслуживания тепловых сетей являются: со стороны потребителя тепла - стена камеры, в которой установлены задвижки на ответвлении к потребителю тепла. Границы оформляются актом.

В силу ч. 2 ст. 19 ФЗ "О теплоснабжении" коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения не определена иная точка учета.

В случаях, когда точка учета расположена не на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, прибор учета не может зафиксировать весь объем поставленной теплоснабжающей организацией потребителю тепловой энергии в точке поставки, поскольку на соответствующем участке тепловой сети при транспортировке энергии от точки поставки до точки учета имеют место неизбежные потери тепловой энергии.

В связи с указанным согласно п. 21 Правил N 808, одним из существенных условий договора теплоснабжения является условие об объеме тепловых потерь тепловой энергии в тепловых сетях абонента от границы балансовой принадлежности до точки учета без согласования объема таких потерь договор теплоснабжения не может быть признан заключенным.

Исходя из изложенного, обязанность оплаты таких потерь, возникающих в тепловых сетях потребителя, правомерно возложена условиями договора на потребителя.

Указанный подход нашел отражение также в судебной практике: см., например, определение ВАС РФ от 05.05.2012 N ВАС-4951/12; определение ВАС РФ от 24.11.2008 N 14664/08.

Поскольку прибор учета истца установлен не в точке поставки, в Акте разграничения балансовой принуждённости тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон ПАО "МОЭК" правомерно указаны характеристики тепловой сети от наружной стены здания ЦТП до прибора до теплосчетчика (узла учета).

Данные параметры учитываются при определении объема тепловых потерь на сетях в зоне ответственности истца.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 22.01.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 по делу N А40-96723/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ТУШИНСКИЙ МАШИНОСТРОИТЕЛЬНЫЙ ЗАВОД" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Т.Ю. Левина Г.Н. Попова