Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 11АП-17783/17

г. Самара

11 апреля 2018 г.

дело N А55-4826/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгановой К.А.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "ПромРемКров" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от товарищества собственников недвижимости "Революционная 34" - представитель Красовская Н.В. (доверенность от 02.04.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу товарищества собственников недвижимости "Революционная 34" на решение Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2017 по делу N А55-4826/2017 (судья Колодина Т.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПромРемКров" (ОГРН 1156313049650, ИНН 6321392150) к товариществу собственников недвижимости "Революционная 34" (ОГРН 1136320015589, ИНН 6321317089) о взыскании

по встречному иску товарищества собственников недвижимости "Революционная 34" к обществу с ограниченной ответственностью "ПромРемКров" о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПромРемКров" (далее - истец, ООО "ПромРемКров") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к товариществу собственников недвижимости "Революционная 34" (далее - ответчик, ТСН "Революционная 34") о взыскании задолженности по договору от 17.06.2016 в размере 868 156,48 руб.

Ответчик обратился в суд со встречным иском о расторжении договора от 17.06.2016, взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ПромРемКров" аванса в размере 381 972 руб., неустойки в размере 543 673,48 руб., штрафа в размере 1273,24 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 27 537,47 руб.

Решением от 19.10.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены. С товарищества собственников недвижимости "Революционная 34" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромРемКров" взыскан долг в размере 257 428 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 6038 руб. и 8898 руб. в возмещение расходов по оплате услуг представителя. В остальной части в иске отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены частично. Договор от 17.06.2016 расторгнут. С общества с ограниченной ответственностью "ПромРемКров" в пользу товарищества собственников недвижимости "Революционная 34" взыскана неустойка в размере 158 218,72 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000 руб. Требование о взыскании аванса оставлено без удовлетворения. В остальной части встречные исковые требования оставлены без рассмотрения.

В результате зачета с товарищества собственников недвижимости "Революционная 34" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромРемКров" взыскано в размере 108 145,28 руб. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина: с ООО "ПромРемКров" в размере 4037 руб., с ТСЖ "Революционная 34" 9836 руб.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В уточненной апелляционной жалобе (т.6, л.44-45), ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования оставить без удовлетворения, встречные требования удовлетворить в заявленном размере.

Из апелляционной жалобы следует, что ответчик не согласен с выводами эксперта, изложенными в экспертном заключении от 03.07.2017 N 0777-07-00243, которые, по мнению заявителя, являются условными.

Также ответчик не согласен с выводами эксперта, изложенными в экспертом заключении N 17-24 от 04.08.2017, изготовленным по результатам проведенной дополнительной экспертизы, которые, по мнению заявителя, носят предположительный характер.

В обоих экспертных заключениях не содержатся однозначные выводы о качественном выполнении истцом спорных работ, что является нарушением пункта 3 статьи 71 АПК РФ.

В решении суд неверно отразил вывод эксперта Ореховой Д.Б. по стоимости устранения недостатков. В судебном заседании эксперт Орехова Д.Ю. пояснила, что при производстве расчетов по устранению недостатков были учтены только работы, указанные в сметном расчете N PC- 97 (таблица N 5 экспертного заключения N 17-24 от 04.08.2017 страница 22 и ресурсный расчет N 8400 страница 23-28), без учета дополнительно выполненных работ со стороны подрядчика.

В решении суд указал, что эксперт Орехова Д.Ю. пояснила, что при определении стоимости устранения недостатков, были учтены все работы необходимые для приведения всей кровли дома в надлежащее состояние, в том числе, то ее части, которая не была предметом выполненных подрядчиком работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт исполнения истцом (исполнителем по договору) обязательств, задолженность по оплате которых заявлена к взысканию. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Также ответчик заявил о взыскании судебных расходов в размере 57 500 руб. на оплату услуг представителя, из которых 42 500 руб. за участие в суде первой инстанции, в размере 15 000 руб. в суде апелляционной инстанции; по оплате дополнительной строительно-технической экспертизы в размере 48 000 руб.; по оплате услуг специалиста за составление рецензии на заключение эксперта в размере 14 000 руб.; по оплате консультационных услуг эксперта ООО "Судэксперт" Горшенина С.В. в размере 10 000 руб.; по оплате консультации специалиста по вопросу строительно-технической экспертизы кровли в размере 2500 руб.

Представитель истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. С учетом мнения представителя ответчика и в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя истца.

Проверив материалы дела, выслушав представителей ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между сторонами заключен договор от 17.06.2017, в соответствии с которым истец (подрядчик) обязался выполнить согласно дефектной ведомости и локальной смете капитальный ремонт кровли жилого дома N 34 по ул. Революционной в г. Тольятти, а ответчик(заказчик) принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ согласована сторонами в пункте 1.2 договора и составляет 1 273 240 руб.

Во исполнение пункта 6.1 договора заказчик произвел выплату подрядчику аванса в размере 381 972 руб. (платежное поручение от 20.06.2016 N 78).

Истец, обращаясь в суд с иском, сослался на выполнение им работ, предусмотренных договором, в подтверждение чего представил односторонний акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.11.2016 N 1 на сумму 1 273 240 руб. и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на аналогичную сумму, также подписанную истцом в одностороннем порядке.

В качестве доказательств направления акта КС-2 ответчику истец представил письмо от 17.11.2016 N 50, полученное ответчиком 17.11.2016.

Впоследствии 08.12.2016 истец вручил ответчику письмо от 08.12.2016 N 84 с приложенными к нему документами о выполнении дополнительных работ (акт КС-2, справка КС-3 и смета) и также просил принять и оплатить данные работы.

Заказчиком акт КС-2 от 10.11.2016 N 1 подписан не был, окончательный расчет по договору не произведен, что явилось основанием для обращения подрядчика с иском о взыскании стоимости работ.

В материалы дела представлен акт от 22.11.2016 о выявленных недостатках в работах, подписанный сторонами. При этом акт подписан подрядчиком с разногласиями.

В связи с тем, что заказчик полагал, что работы выполнены подрядчиком некачественно, он направил истцу уведомление об отказе от подписания акта приемки выполненных работ от 10.11.2016 и об отказе в приемке и оплате дополнительных работ, которые не были предусмотрены договором.

В рамках предъявленного иска истец просил взыскать только стоимость работ, отраженных в акте КС-2 от 10.11.2016 N 1 (с учетом выплаченного ответчиком аванса).

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, обеими сторонами было заявлено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, которое судом было удовлетворено. Производство экспертизы было поручено эксперту Союза "Торгово-Промышленная Палата г. Тольятти" Бондаренко А.С.

Согласно заключению эксперта от 03.07.2017 N 077-07-00243 работы не соответствуют дефектной ведомости и акту выполненных работ по объему (фактические объемы работ отражены в таблице 8.2.2.) и частично не соответствуют по качеству обязательным нормам и правилам;

Работы не нарушают требований той части норм, которая является обязательной, присутствуют нарушения требований норм, имеющих рекомендательный характер, при отсутствии ущерба (протечек кровли) нарушением договора является только некачественно выполненное окрашивание ограждений, указанное в пункт 17 акта КС-2;

Некачественно выполненное окрашивание ограждений, указанное в пункте 17 акта КС-2, является следствием некачественно выполненных работ подрядчиком. Выявленный дефект является устранимым и явным.

Стоимость работ, выполненных фактически с надлежащим качеством, составляет 1 250 128,48 руб., при условии выполнения скрытых работ;

Стоимость устранения недостатков, являющихся дефектами, составляет 23 111,52 руб.

Ответчик не согласился с указанным экспертным заключением, в обоснование возражений, представил консультацию специалиста от 18.07.2017 N 17-36.

Оценив заключение судебного эксперта и представленную ответчиком консультацию специалиста, суд первой инстанции назначил дополнительную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту ООО Самарское бюро экспертиз и исследований" Савченко Д.Ю. (в настоящее время Орехова согласно свидетельству о заключении брака). Перед экспертом были поставлены те же вопросы.

Согласно заключению эксперта N 17-24 работы, выполненные подрядчиком, по объему не соответствуют условиям договора, дефектной ведомости (приложение к договору) в части не выполнения работ по штукатурке поверхности внутри здания известковым раствором простая по камню и бетону стен в объеме 192 кв.м, а также не соответствуют по качеству условиям договора, дефектной ведомости (приложение к договору) и обязательным нормам и правилам, устанавливающим требования к данному виду работ.

В ответе на второй вопрос эксперт указал выявленные им недостатки с отражением условий договора и требований СП и СНиП, которые были нарушены подрядчиком.

Причина возникновения недостатков - некачественное выполнение истцом работ.

Стоимость фактически выполненных с надлежащим качеством работ, исходя из сметного расчета N РС-=97, составляет 639 400 руб.

Стоимость устранения недостатков 2 247 380 руб.

В судебном заседании экспертами были даны пояснения по своим заключениям и даны ответы на вопросы сторон.

Эксперт Орехова Д.Ю. пояснила, в том числе, что при определении стоимости устранения недостатков, были учтены все работы, необходимые для приведения всей кровли дома в надлежащее состояние, в том числе, той ее части, которая не была предметом выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела было установлено некачественное выполнение работ.

Оценив оба экспертные заключения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исследовательская часть экспертного заключения Бондаренко А.С. не опровергает выводы эксперта Ореховой Д.Ю. о некачественном выполнении работ.

Согласно пункту 2.6 СП 71.13330.2011 допускаемые отклонения поверхности основания при рулонной и безрулонной эмульсионной и мастичной изоляции и кровли составляют +/- 5 мм (вдоль уклона и на горизонтальной поверхности) и +/- 10 мм поперек уклона и на вертикальной поверхности. В соответствии с пунктом 2.17 указанного Свода правил при наклейке полотнища изоляции и кровли должны укладываться внахлестку на 100 мм.

Экспертом Бондаренко А.С. было установлено наличие отклонений, а именно: обнаружены неровности плавного очертания с просветом под двухметровой рейкой 15 -22 мм (фото 34 - 35), а также в результате замеров выявлено, что нахлест составил 7 -20 см, преимущественно 15 см (фото 32 - 33). Кроме того эксперт Бондаренко А.С. установила наличие отслоения кровельного покрытия от основания с образованием пустот (пузырей) (рис N 2).

Согласно части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с абзацем 2 части 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, касающиеся объема и качества выполненных истцом работ, отказ заказчика от подписания акта КС -2 от 10.11.2016 N 1сд первой инстанции правомерно признал обоснованным.

Вместе с тем, исходя из экспертного заключения эксперта Ореховой Д.Ю., стоимость работ, выполненных истцом с надлежащим качеством, составляет 639 400 руб.

С учетом выплаченного ответчиком аванса суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца в размере 257 428 руб. В остальной части первоначальный иск оставлен без удовлетворения.

В силу части 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В связи с тем, что заказчик при заключении договора рассчитывал на выполнение подрядчиком работ, предусмотренных договором, в полном объеме и с надлежащим качеством, что подрядчиком обеспечено в итоге не было, требования ответчика о расторжении договора судом первой инстанции правомерно признано обоснованным и подлежащим удовлетворению.

При этом учитывая, что с ответчика в пользу истца взыскана стоимость качественно выполненных работ, требование ответчика о взыскании с истца выплаченного аванса судом первой инстанции правомерно оставлено без удовлетворения.

Пунктом 8.3 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде уплаты пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Ответчик заявил о взыскании с истца неустойки за нарушение срока выполнения работ. Сроки выполнения работ предусмотрены пунктом 1.4 договора: с момента заключения договора по 01.08.2016.

Начисление пени суд первой инстанции признал правомерным, поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения подрядчиком обязательства по своевременному выполнению работ.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки (штрафа) последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Судом установлено, что истец, несмотря на то, что акт КС-2 датирован 10.11.2016, уведомил ответчика о готовности работ к сдаче только 17.11.2016.

Принимая во внимание, что работы, отраженные в акте КС-2 от 10.11.2016 с надлежащим качеством выполнены на сумму 639 400 руб., период для начисления неустойки, суд первой инстанции обоснованно установил с 02.08.2016 по 17.11.2016, что составило 32 162,70 руб. На оставшуюся стоимость работ 633 840 руб. суд установил период для начисления неустойки с 02.08.2016 по 02.10.2017, что составило 126 056,02 руб. Всего размер неустойки, подлежащий взысканию с истца составил 158 218,72 руб.

Учитывая, что ответчик не представил доказательств понесенных им значительных убытков, вызванных нарушением истцом обязательств по своевременному выполнению работ, превышающих сумму 158 218,72 руб., рассчитанную судом, исходя из двукратной ключевой ставки ЦБ РФ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ответчика о взыскании неустойки в размере 158 218,72 руб., признав указанную сумму разумной и позволяющую сохранить баланс интересов сторон, не допустив при этом, извлечение какой-либо финансовой выгоды одной стороны за счет другой в связи с начислением денежных санкций.

В остальной части встречный иск на основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ судом первой инстанции обоснованно оставлен без рассмотрения.

Согласно части 5 статьи 4 АПК РФ гражданско-правовые споры о взыскании денежных средств по требованиям, возникшим из договоров, других сделок, вследствие неосновательного обогащения, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом или договором.

В подтверждение соблюдения досудебного претензионного порядка по встречным требованиям в материалы дела представлено письмо ответчика от 27.12.2016 N 27/121, в котором ответчик предлагал расторгнуть договор, протокол от 27.12.2016, из которого следует, что подрядчику был вручен проект соглашения о расторжении договора. Кроме того, представлена претензия ответчика от 08.12.2016 N 08/12-3, в которой содержится требование к подрядчику о выплате неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Из представленных документов не следует, что ответчик обращался к истцу с требованием о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и штрафа.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что оставление части встречного иска без рассмотрения, права ответчика на судебную защиту не нарушает, поскольку согласно части 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает ответчика права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.

Кроме того, истцом было заявлено ходатайство об отнесении на ответчика расходов в размере 30 000 руб., понесенных в связи с оплатой услуг представителя. В обоснование заявления истец представил соглашение от 28.02.2017 и квитанцию от 28.02.2017 N 000124 на сумму 30 000 руб.

Рассмотрев вопрос о возмещении расходов на оплату услуг представителя, суд учел представленные истцом документы, принял во внимание участие представителя истца в судебных заседаниях по рассмотрению настоящего спора, сложившиеся в регионе цены на юридические услуги и обоснованно признал заявленные расходы в размере 30 000 руб. разумными. Однако, учитывая частичное удовлетворение первоначального иска, согласно части 1 статьи 110 АПК РФ суд взыскал с ответчика в пользу истца, в возмещение расходов по оплате услуг представителя 8898 руб., пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с заключениями экспертов. Однако указанные доводы выводы суда первой инстанции не опровергают. Суд правильно оценил заключение экспертов, в совокупности с представленными доказательствами в порядке статьи 71 АПК РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что в решении суд неверно отразил вывод эксперта Ореховой Д.Б. по стоимости устранения недостатков, судом апелляционной инстанции проверен. Прослушав аудиопротокол, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что пояснения эксперта судом первой инстанции отражены верно.

Другие доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают. Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, выводы суда соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Рассмотрев заявление ТСН "Революционная 34" о взыскании судебных расходов, суд апелляционной инстанции установил, что в суде первой инстанции ответчик о взыскании судебных расходов не заявлял.

В соответствии с пунктом 2 статьи 112 АПК РФ заявление по вопросу о судебных расходах, понесенных в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной, кассационной инстанций, рассмотрением дела в порядке надзора, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде, может быть подано в арбитражный суд, рассматривавший дело в качестве суда первой инстанции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу.

Вопрос о распределении судебных расходов по оплате экспертизы и государственной пошлины суд разрешает без заявления соответствующей стороны, по собственной инициативе. Вопрос о взыскании других судебных расходов рассматривается судом по заявлению лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела видно, что вопрос о распределении расходов по оплате экспертизы судом первой инстанции не разрешен.

Вместе с тем не разрешение данного вопроса не является основанием для отмены обжалуемого решения, поскольку ответчик вправе обратиться в суд первой инстанции с заявлением о взыскании расходов по оплате экспертизы в силу пункта 2 статьи 112 АПК РФ.

Требования о взыскании расходов на оплату услуг представителя в суде первой инстанции в размере 42 500 руб., по оплате услуг специалиста за составление рецензии на заключение эксперта в размере 14 000 руб.; по оплате консультационных услуг эксперта ООО "Судэксперт" Горшенина С.В. в размере 10 000 руб.; по оплате консультации специалиста по вопросу строительно-технической экспертизы кровли в размере 2500 руб. ответчиком в суде первой инстанции не заявлялись, в связи с чем, рассмотрению в суде апелляционной инстанции не подлежат. Ответчик с указанными требованиями должен обратиться в суд первой инстанции по правилам пункта 2 статьи 112 АПК РФ. Таким образом, указанные требования подлежат оставлению без рассмотрения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Заявление ответчика о взыскании расходов на оплату услуг представителя в суде апелляционной инстанции в размере 15 000 руб. удовлетворению не подлежат, поскольку апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 19.10.2017 по делу N А55-4826/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу товарищества собственников недвижимости "Революционная 34" без удовлетворения.

Заявление товарищества собственников недвижимости "Революционная 34" о взыскании расходов в части оплаты услуг представителя в суде апелляционной инстанции в размере 15 000 руб. оставить без удовлетворения, в остальной части без рассмотрения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов О.Е. Шадрина