Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 05АП-999/18

г. Владивосток

11 апреля 2018 г.

Дело N А51-26791/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.Н. Палагеша,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МАСТЕРПРОФ",

апелляционное производство N 05АП-999/2018

на решение от 30.01.2018

судьи Н.А. Беспаловой

по делу N А51-26791/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Владивостокской таможни (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484, дата государственной регистрации 15.04.2005)

к обществу с ограниченной ответственностью "МАСТЕРПРОФ" (ИНН 7728850542, ОГРН 1137746655991, дата государственной регистрации 31.07.2013),

потерпевший: индивидуальный предприниматель Скавыш Е.Л.

о привлечении к административной ответственности,

при участии: от ООО "МАСТЕРПРОФ" - Шепелева Е.Г. - адвокат по доверенности от 25.10.2017 сроком действия на 1 год, удостоверение; от Владивостокской таможни - Гурьева Т.М. - представитель по доверенности от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение; потерпевший: индивидуальный предприниматель Скавыш Евгений Леонидович - не явился,

УСТАНОВИЛ:

Владивостокская таможня (далее - заявитель, таможня) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "МАСТЕРПРОФ" (далее - лицо, привлекаемое к ответственности, общество, ООО "МАСТЕРПРОФ") к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2018 общество с ограниченной ответственностью "МАСТЕРПРОФ" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 50000 (пятьдесят тысяч)рублей; конфискован товар, явившийся предметом административного правонарушения, арестованный по протоколу от 17.04.2017 об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей и находящийся на хранении на СВХ ООО "Сенк-ДВ" по адресу: Приморский край, г. Артем, ул. 2-я Рабочая, 175 - изделия для праздников и развлечений - фонарики бумажные, неэлектрические, для запуска в небо на праздничных мероприятиях в количестве 4400 штук.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2018 отменить и производство по делу об административном правонарушении прекратить.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает на что, материалы дела об административном правонарушении не свидетельствуют о наличии в действиях общества противоправного события и состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ. Указывает на существенное нарушение процедуры привлечения лица к административной ответственности. Отмечает, что из заявления правообладателя товарного знака от 03.04.2017 не следует, что он подтвердил использование товарного знака "Небесные фонарики" на товаре, упомянутом в декларации на товары N 107002030/220317/0020826. Считает, что имеется нарушение статьи 25.7 КоАП РФ, т.к. в материалах дела отсутствуют доказательства незаинтересованности и совершеннолетия понятых, а также сведения о том, что они не являются сотрудниками таможенных органов. Указывает на заинтересованность при отборе образцовы у кладовщика ООО "Сенк ДВ" и понятого, а именно на то, что указанные лица являются родными братьями. Полагает, что не подтверждено документально неоднократность вызова представителя общества в Московскую таможню для опроса и ознакомления с экспертизой. Указывает на неизвещение таможенным органом общества о проведении процедуры отбора проб и образцов. Считает, что сведений, позволяющих установить, что образцы взяты из товаров, ввезенных по ДТ N107002030/220317/0020826, в протоколе не содержится. Кроме того отсутствуют сведения об условиях хранения товара, исключающие возможность смешения с иным товаром, находящимся на складе. Полагает, что письмо ООО "Сенк ДВ", подписанное Самодуровым В.О., не является надлежащим доказательством по причине его ненадлежащего оформления,; при этом товар на хранение передан не Самодурову В.О. Отмечает, что не возможно сопоставить и идентифицировать образцы, отобранные из любого товара, лежащего на складе ООО "Сенк ДВ", образцы, поступившие на экспертизу, товар, поступивший по ДТ N107002030/220317/0020826, поскольку отсутствует идентичная информация, содержащаяся в представленных таможней документах. Считает, что экспертное заключение не соответствует требования части 3 статьи 26.2 КоАПФ РФ и части 3 статьи 64 АПК РФ и не может быть принята в качестве надлежащего доказательства по делу. Полагает, что аналитическая записка не может быть принята в качестве достоверного подтверждения факта использования товарного знака и наличия состава административного правонарушения. Указывает, что определения о назначении экспертизы от 03.05.2017, об истребовании сведений от 03.05.2017, о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 25.04.2017 в адрес общества не направлялись.

Представитель таможни поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве на апелляционную жалобу, приобщенном к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что в адрес Московской таможни направлено поручение с целью опроса представителя общества и вручения определение о назначении экспертизы. Указал, что КоАП РФ не содержит требований об уведомлении лица, в отношении которого ведется производство по делу, о процедуре отбора проб и образцов товара, ходатайства о присутствии при отборе проб и образцов товара общество не заявляло. Отметил, что условия к оформлению протокола отбора проб и образцов товара, осуществляемого в рамках административного производства, предусмотрены статьей 27.10 КоАП РФ, требования которой таможенным органом соблюдены. Пояснил, что арестованный товар передан на ответственное хранение ООО "Сенк ДВ", которое в период отбора проб и образцов хранение аналогичных товаров не осуществляло. Считал, что экспертное заключение соответствует требования установленных статьей 26.2 КоАП РФ.

Потерпевший - индивидуальный предприниматель Скавыш Е.Л., извещенный в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечил.

На основании статьи 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие предпринимателя.

Представитель ООО "МастерПроф" в судебном заседании заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля по делу понятого Вервекина Виктора Борисовича. В обоснование своего ходатайства представитель общества пояснил, что по ее сведениям кладовщик Вервекин Дмитрий Борисович и понятой Вервекин Виктор Борисович являются родными братьями, в связи с чем, его показания в суде позволят подтвердить или опровергнуть факт отсутствия незаинтересованности понятого при отборе образцов товара. В суде первой инстанции данное ходатайство не заявлялось, поскольку представитель считал, что иных процессуальных нарушений достаточно для отказа в привлечении к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел заявленное ходатайство и отказывает в его удовлетворении в соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ. Поскольку общество в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции не заявляло ходатайства о допросе в качестве свидетеля Вервекина В.Б., доказательств невозможности заявления ходатайства о вызове свидетеля по уважительным, не зависящим от него причинам, апеллянт не привел.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в марте 2017 года на таможенную территорию Таможенного союза по ДТ N 10702030/220317/0020826 в адрес ООО "МАСТЕРПРОФ" из Китая на условиях поставки CFR Владивосток ввезены товары.

ООО "МАСТЕРПРОФ" в таможенный пост Морской порт Владивосток Владивостокской таможни 22.03.2017 подана декларация на товары N 10702030/220317/0020826 с целью помещения под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, в том числе, товара N 5: изделия для праздников и развлечений - фонарики бумажные, неэлектрические, для запуска в небо на праздничных мероприятиях, товарный знак ZHORYA, артикул SS 141-6051, SS 141-606 I, SS 141-605 I, кол-во 4400 шт., 11 грузовых мест.

В ходе таможенного досмотра (акты таможенного досмотра N 10702030/270317/002023 от 25.03.2017 и 26.03.2017), проведенного на основании поручения на досмотр N 10702030/270317/0000002023 установлено, что в контейнере SSDU1093132 в числе прочих находятся товар N 5 - фонарики бумажные, неэлектрические для запуска в небо следующих артикулов SS 141-605 I - 5 мест по 400 шт., SS 141-605 I - 1 место по 400 шт., SS 141-606 I - 5 мест по 400 шт.; всего 4400 шт. в 11 грузовых местах.

Обозначение, содержащееся на обратной стороне упаковки товара N 5, ввезенного по ДТ N 10702030/220317/0020826 сходно до степени смешения с товарным знаком "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ" (свидетельство на товарный знак N 515848), правообладателем которого является индивидуальный предприниматель Скавыш Е.Л.

От предпринимателя Скавыш Е.Л. 03.04.2017 в адрес таможни поступило заявление, в котором указано, что товар, ввезенный обществом, однороден с товарами 11, 13, 16 и 28 класса МКТУ. На товаре имеется воспроизведение надписей сходное до степени смешения с товарным законом "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ"; товар является контрафактным, а действия общества нарушают права и законные интересы предпринимателя и потребителей продукции. Просил назначить экспертизу для определения признаков однородности продукции, контрафактности товара, привлечь к административной ответственности общество по статье 14.10 КоАП РФ и конфисковать контрафактный товар.

Усмотрев достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в отношении ООО "МАСТЕРПРОФ" 25.04.2017 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования N 10702000-625/2017 по части 1 статьи 14.10 КоАП России.

Товар, явившийся предметом административного правонарушения по настоящему делу, изъят по протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 17.04.2017 N 625, а именно: фонарики для праздников и развлечений - фонарики бумажные, неэлектрические, для запуска в небо на праздничных мероприятиях - 4400 шт. Изъятый товар передан на ответственное хранение СВХ ООО "Сенк ДВ" (г.Артем, ул. 2-я Рабочая, 175).

В рамках административного расследования таможенным органом 03.05.2017 вынесено определение о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности, образцы товаров, явившихся предметом административного правонарушения, направлены в Экспертно-криминалистическую службу - региональный филиал Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Владивосток для проведения экспертизы.

Владивостокской таможней 04.05.2017 составлен протокол о взятии проб и образцов.

Экспертом Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток проведена экспертиза объектов интеллектуальной собственности, по результатам которой составлено заключение от 24.07.2017 N 12410005/0024570. Согласно данному заключению обозначения на представленных образцах товаров и их упаковке являются сходными до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками NN 468729, 515848. Представленные образцы товара являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрированы товарные знаки NN 468729, 515848.

Владивостокская таможня 28.09.2017 заключен контракт N 177 с ООО "Дальневосточный маркетинговый центр "Мониторинг" на проведение социологического опроса по вопросам определения степени сходства в представлении потребителей обозначения "Небесный фонарик", нанесенного на товар - бумажные фонарики для запуска в небо, с зарегистрированными товарными знаками NN 468729, 515848.

Для опроса потребителей, использовалось изображение товара, арестованного по протоколу ареста товара, представленное в цветном варианте в формате А-4, изготовленное с лицевой и не лицевой стороны (фотография).

10.10.2017 во Владивостокскую таможню поступила аналитическая записка ООО "Дальневосточный маркетинговый центр "Мониторинг", из которой следует, что согласно мнению опрошенных потребителей- жителей г. Владивостока в возрасте от 18 до 60 лет на вопрос, при демонстрации изображения с нанесенным графическим изображением "Небесное сердце", 40% респондентов ответили, что знают этот товарный знак, 28% процентов респондентов ответили, что он ассоциируется у них с товарным знаком "Небесные фонарики". Более половины респондентов (54%) на вопрос, ассоциируется ли данный товарный знак с товарным знаком "Небесные фонарики" ответили "да, полностью". Таким образом, более половины опрошенных потребителей указали, что товарный знак "Небесное сердце", имеет сходство до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Небесные фонарики".

03.10.2017 письмом таможни N 32-14/58985 в адрес ООО "МАСТЕРПРОФ" (Севастопольский проспект, д. 95Б, г. Москва, 117461) направлено уведомление о необходимости явки 17.10.2017 для составления протокола об административном правонарушении по делу N10702000-625/2017 по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в котором ООО "МАСТЕРПРОФ" разъяснены права, предусмотренные статьями 24.2 и 25.1 КоАП России.

05.10.2017 в адрес Владивостокской таможни поступило письмо от ООО "МАСТЕРПРОФ" из которого следует, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении N 10702000-625/2017 уведомлен, в связи с невозможностью прибыть в таможенный орган просит составить данный протокол без его присутствия, копию протокола направить по адресу организации.

По окончании административного расследования таможней 17.10.2017 составлен протокол об административном правонарушении N 10702000-625/2017, в отсутствии законного представителя либо защитника ООО "МАСТЕРПРОФ", извещенного надлежащим образом, действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Материалы дела в порядке пункта 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены таможенным органом в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении ответчика к административной ответственности.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются в соответствии с частью 4 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно статьей 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу части 1 статьи 1232 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

По смыслу статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, то есть обозначения, способные отличать соответственно, товары одних юридических лиц или индивидуальных предпринимателей от однородных товаров других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Статьей 1479 ГК РФ установлено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, международным договором Российской Федерации. Государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 ГК РФ.

Товарный знак после его государственной регистрации подлежит охране.

В силу положений Мадридского соглашения "О международной регистрации знаков" от 14.04.1891 товарные знаки получают защиту в каждой из стран, присоединившихся к этому соглашению, в том числе в Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1480 ГК РФ государственная регистрация товарного знака осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Государственный реестр товарных знаков) в порядке, установленном статьями 1503 и 1505 настоящего Кодекса.

Статья 1481 ГК РФ устанавливает, что на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в реестре.

Из положений статьи 1482 ГК РФ следует, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

По смыслу статей 1489, 1490 ГК РФ распоряжение исключительным правом на товарный знак осуществляется на условиях договора об отчуждении исключительного права на такой товарный знак, заключаемого между правообладателем (лицензиат) и лицом, приобретающим определенный объем прав по использованию такого товарного знака (лицензиар).

В силу части 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации. Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, образует нарушение права на товарный знак: незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

По смыслу части 1 статьи 14.10 КоАП РФ ответственность наступает при доказанности двух элементов: сходство обозначения с чужим товарным знаком; однородность товара, являющегося предметом по делу об административном правонарушении, и товара, для обозначения которого зарегистрирован товарный знак.

Установленная частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, по смыслу этой нормы, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 4 пункта 8 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 11) разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

При этом под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимается совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия, с этими товарами до их выпуска таможенными органами, что следует из пункта 3 части 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного Союза.

В пункте 9.1 Постановления N 11 указано на то, что ответственность юридического лица за совершение правонарушения, установленного статьей 14.10 КоАП РФ, наступает в том числе, в случае, если лицо использовало чужой товарный знак, не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

С учетом изложенного, вмененное обществу административное правонарушение является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое указанным выше Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой самостоятельно на свой риск и под свою ответственность, предприниматель обязан проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могли быть квалифицированы как противоправные. Необходимость исполнения той или иной обязанности в сфере таможенных правоотношений вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому, любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Вступая в отношения, урегулированные нормами права, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Из приложений к свидетельствам на товарный знак (знак обслуживания) N N 468729, 515848 следует, что правообладателем товарного знака "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ" является Скавыш Е.Л.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество ввезло на таможенную территорию Таможенного союза партию товара N 5, задекларированного по ДТ N 10702030/220317/0020826, - изделия для праздников и развлечений - фонарики бумажные, неэлектрические, для запуска в небо на праздничных мероприятиях, тов. знак ZHORYA, артикул SS 141-6051, SS 141-606 I, SS 141-605 I, содержится печатный текст "НЕБЕСНЫЙ ФОНАРИК", код товара 9505900000 ТН ВЭД ЕЭС, сходный по степени смешения с изобразительным товарным знаком, зарегистрированным под NN 468729, 515848 (акт таможенного досмотра (осмотра) N10702030/270317/002023).

В соответствии с заявлением (вх. N 03.04.2017) правообладателя товар, ввезенный обществом, однороден с товарами 11, 13, 16 и 28 класса МКТУ, на товаре имеется воспроизведение надписей сходное до степени смешения с товарным законом "НЕБЕСНЫЕ ФОНАРИКИ"; товар является контрафактным, а действия общества нарушают права и законные интересы предпринимателя и потребителей продукции. При этом, соглашений об использовании товарного знака на указанную продукцию с обществом не заключалось.

Согласно экспертному заключению ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивостока N 12410005/0024570 от 24.07.2017 обозначения на представленных образцах товаров и их упаковке являются сходными до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками NN 468729, 515848; представленные образцы товара являются однородными по отношению к товарам, для индивидуализации которых зарегистрированы товарные знаки NN 468729, 515848.

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, указано, что при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое они производят (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, учрежденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила) обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 Правил.

Как указано в разделе 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (приложение к Приказу Роспатента от 31.12.2009 N 197) (далее - Методические рекомендации), оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом, формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

Из аналитической записки ООО "Дальневосточный маркетинговый центр "Мониторинг", следует, что согласно мнению опрошенных потребителей- жителей г. Владивостока в возрасте от 18 до 60 лет на вопрос, при демонстрации изображения с нанесенным графическим изображением "Небесное сердце", 40% респондентов ответили, что знают этот товарный знак, 28% процентов респондентов ответили, что он ассоциируется у них с товарным знаком "Небесные фонарики". Более половины респондентов (54%) на вопрос, ассоциируется ли данный товарный знак с товарным знаком "Небесные фонарики" ответили "да, полностью". Таким образом, более половины опрошенных потребителей указали, что товарный знак "Небесное сердце", имеет сходство до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "Небесные фонарики" (т. 2 л.д. 90-94).

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Доводы апеллянта о процессуальных нарушениях при производстве по делу об административном правонарушении судебной коллегией не принимаются, как противоречащие обстоятельствам дела.

Телеграммой от 06.04.2017, направленной по юридическому адресу, общество было уведомлено о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ и необходимостью явки 25.04.2017 в таможню для составления определения о возбуждении дела. Телеграмма вручена 07.04.2017 секретарю общества.

Письмом от 07.06.2017 N 32-14/34716 таможенный орган направил по юридическому адресу ООО "МАСТЕРПРОФ" и по адресу регистрации генерального директора общества Глухова С.А. копию определения о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности от 03.05.2017 и определения об истребовании сведений от 03.05.2017.

Генеральным директором ООО "МАСТЕРПРОФ" в адрес Владивостокской таможни направлено письмо исх. N 146/15-03-17 от 15.06.2017, в котором указано на ознакомление Глуховым С.А. с определениями о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 25.04.2017, о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности от 03.05.2017 и об истребовании сведений от 03.05.2017. Кроме того, в материалах дела имеется копия определения о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности от 03.05.2017 с подписью генерального директора ООО "МАСТЕРПРОФ" об ознакомлении с ним 15.06.2017.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на неизвещение таможенным органом общества о проведении процедуры отбора проб и образцов, судебной коллегией отклоняется, как противоречащая обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Порядок взятия проб и образцов при производстве по делам об административных правонарушениях регламентирован статьей 26.5 КоАП РФ.

Исходя из положений статьи 27.10 КоАП РФ, соответствующее изъятие осуществляется уполномоченными на то должностными лицами в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи, о чем составляется протокол с соблюдением требований данной статьи и подписывается участвовавшими при изъятии лицами.

По смыслу указанных норм установленный ими порядок отбора проб и его процессуальное оформление подлежат соблюдению при осуществлении возбужденного производства по делу об административном правонарушении.

Так, отбор проб производился в рамках возбужденного производства по делу об административном правонарушении в присутствии представителя склада временного хранения - ООО "Сенк ДВ" и двух понятых.

Второй экземпляр протокола о взятии проб и образцов вручен представителю ООО "Сенк ДВ", о чем внесена соответствующая запись в протокол.

Указанное свидетельствует также о несостоятельности доводов общества о неизвестном происхождении отобранных проб, предоставленных затем эксперту для исследования.

Кроме того, КоАП РФ не регламентирует производство отбора проб непосредственно в присутствии представителя юридического лица, в отношении которого в дальнейшем, по итогам проведенного административного контроля, будет составлен протокол об административном правонарушении. В данном случае отбор произведен в присутствии и с участием представителя склада временного хранения - ООО "Сенк ДВ", на котором находился товар, являвшийся предметом административном правонарушения, и в присутствии двух понятых.

При этом таможенный орган только после получения доказательств, свидетельствующих об ознакомлении генерального директора ООО "МАСТЕРПРОФ" с определением о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности от 03.05.2017 передал ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивостока указанное определение, копию определения от 04.05.2017 о взятии проб и образцов, копии документов и образцы товара для проведения экспертизы (т.1л.д. 136, т. 2 л.д. 1).

Следовательно, доказательств, полученных с нарушением требований действующего законодательства не имеется, в связи с чем процессуальных нарушений и прав заинтересованных в нем юридических лиц таможенным органом допущено не было.

Доводы апеллянта о нарушение статьи 25.7 КоАП РФ, т.к. в материалах дела отсутствуют доказательства незаинтересованности (кладовщик ООО "Сенк ДВ" и понятой по мнению представителя общества являются родными братьями) и совершеннолетия понятых, а также сведения о том, что они не являются сотрудниками таможенных органов, судебной коллегией не принимаются, поскольку условия к оформлению протокола отбора проб и образцов товара, осуществляемых в рамках административного производства, установлены статьей 27.10 КоАП РФ и не содержат вышеуказанных требований к понятым. Кроме того, общество не подтвердило соответствующими доказательствами довод о том, что присутствовавшие при составлении протокола отбора проб и образцов товара понятой (Вервекин В.Б.) и кладовщик склада ООО "Сенк ДВ" (Вервекин Д.Б.) являются родными братьями.

Ссылки заявителя жалобы на то, что письмо ООО "Сенк ДВ", подписанное Самодуровым В.О., не является надлежащим доказательством по причине его ненадлежащего оформления, а товар на хранение передан не Самодурову В.О., апелляционной инстанцией не принимаются, как противоречащие обстоятельствам дела, в том числе акту приема-передачи материальных ценностей на ответственное хранение от 17.04.2017, протоколу о взятии проб и образцов от 04.05.2017, письму от 23.01.2018, а также общедоступным сведениям сайта Федеральной налоговой службы РФ (https://egrul.nalog.ru/) в части сведений о лице, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО "СЕНК ДВ".

Оценив характер и степень общественной опасности административного правонарушения, с учетом обстоятельств совершения обществом вмененного правонарушения, принимая во внимание пренебрежительное его отношение к исполнению своих публично-правовых обязанностей, а также отсутствие исключительных обстоятельств, могущих явиться причиной для освобождения общества от административного наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения судом статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности в связи с малозначительностью.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2004 N 171-О указано, что запрещение законным правообладателем использования товарного знака другими лицами, направленное на реализацию статьи 44 (часть 1) Конституции Российской Федерации, ограничивает права хозяйствующих субъектов, закрепленные в статье 34 Конституции Российской Федерации в той мере, в какой, согласно статье 55 (часть 3), это необходимо в целях защиты здоровья, прав и законных интересов других лиц (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2001 N 287-О).

Контрафактные товары, как правило, не соответствуют требованиям государственных стандартов, что может представлять опасность для здоровья потребителя, в преобладающем большинстве распространяемая контрафактная продукция производится в подпольных цехах с грубейшими нарушениями технологии изготовления и санитарных норм.

Назначенное обществу административное наказание согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости и неотвратимости юридической ответственности.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

При этом вещи, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 КоАП РФ, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах, а также вещах, на которые наложен арест.

Таким образом, в рамках производства по делу об административном правонарушении судом первой инстанции правомерно решен вопрос о конфискации товара, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению судебной коллегии, не имеется.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, верно оценил представленные сторонами доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права, принял законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2018 по делу N А51-26791/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.Н. Палагеша

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова