Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 09АП-814/18

г. Москва

11 апреля 2018 г.

Дело N А40-116101/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2017 по делу N А40-116101/17, принятое судьей С.О. Ласкиной (33-1055),

по иску Госкорпорации "Росатом"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ФГУП "РАДОН"

о признании недействительным решения

при участии:

от истца:	Седакова У.С. по дов. от 08.12.2017;
от ответчика:	Горбачева О.В. по дов. от 05.02.2018;
от третьего лица:	Серов Д.А. по дов. от 24.10.2017.

УСТАНОВИЛ:

Государственная корпорации по атомной энергии "Росатом" (заявитель, Госкорпорация "Росатом") обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительным решения от 21.03.2017 по делу N Е-66/17 в части признания в действиях Госкорпорации "Росатом" нарушения ч. 4 ст. 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением от 27.09.2017 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с решением суда, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзывах на апелляционную жалобу заявитель и третье лицо (ФГУП "РАДОН") не согласились с доводами заинтересованного лица, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя и третьего лица в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 26.12.2016 Госкорпорацией "Росатом" размещено извещение N 0773100000316000127 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работ по извлечению из хранилищ и подготовке к захоронению радиоактивных отходов, накопленных в филиале АО "Концерн Росэнергоатом" - Балаковская АЭС (Конкурс).

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в Конкурсе N 0773100000316000127-П1 от 27.02.2017 до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе подана одна заявка от участника закупки: ФГУП "РАДОН".

Заявка ФГУП "РАДОН" признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Конкурс признан несостоявшимся.

На основании требований п. 1 ч. 1 ст. 55 и п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Госкорпорация "Росатом" обратилась в ФАС России за согласованием заключения государственного контракта с единственным поставщиком.

Решением от 21.03.2017 по делу N Е-66/17 комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок согласовала Госкорпорации "Росатом" возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком - ФГУП "РАДОН" на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, и по цене, указанной в заявке на участие в Конкурсе.

Одновременно, ФАС России признала в действиях заявителя нарушение ч. 4 ст. 56 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", выразившееся в установлении в конкурсной документации требования о наличии у участников опыта исполнения контрактов (договоров) на выполнение работ по переработке и/или транспортированию радиоактивных отходов.

Указанные действия, по мнению ФАС России, не соответствуют требованиям ч. 4 ст. 31 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Полагая решение от 21.03.2017 недействительным, Госкорпорация "Росатом" обратилась с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 31 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе требования о наличии соответствующего опыта работы, связанного с предметом контракта.

Такие дополнительные требования установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99.

В соответствии с п. 2 Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 приложение N 2 к названному Постановлению Правительства Российской Федерации предусмотрены случаи отнесения товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также дополнительные требования к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием

Согласно п. 2 Приложения 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, при выполнении работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации, к участникам закупки устанавливается дополнительное требование - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с ядерными материалами, отработавшим ядерным топливом, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами, в том числе при их использовании, переработке, транспортировании, хранении, захоронении и утилизации за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом суммарная стоимость ранее исполненных контрактов (договоров) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

В настоящем случае суд первой инстанции на основании материалов дела правильно установил, что вопреки мнению антимонопольного органа конкурсная документация в части п. 17 Информационной карты "Дополнительные требования к участникам закупки" соответствует совокупному толкованию приведенных норм в их взаимосвязи.

Работы, входящие в перечень, предусмотренный п. 2 Приложения N 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, являются различными видами объектов использования атомной энергии.

Следовательно, п. 2 Приложения N 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99, предусмотрена возможность установления в документации требования о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на выполнение работ по обращению с различными самостоятельными видами объектов использования атомной энергии.

Перечень видов объектов использования атомной энергии установлен в ст. 3 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии".

В соответствии с указанной нормой к объектам использования атомной энергии относятся: ядерные установки, радиационные источники, пункты хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, пункты хранения, хранилища радиоактивных 8 отходов, тепловыделяющая сборка ядерного реактора, облученные тепловыделяющие сборки ядерного реактора, ядерные материалы, ядерное топливо, отработавшее ядерное топливо, радиоактивные отходы и радиоактивные вещества.

Каждый из перечисленных объектов использования атомной энергии имеет свою специфику по обращению с ними и обеспечению ядерной и радиационной безопасности.

Отношения в области обращения с радиоактивными отходами, обращение с которыми будет осуществляться в рамках исполнения государственного контракта (предмет закупки), регулируются Федеральным законом от 11.07.2011 N 190-ФЗ "Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Статьей 8 Федерального закона "Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" установлены специальные федеральные нормы и правила, регулирующие обращение с радиоактивными отходами, устанавливающие требования к обеспечению безопасности при обращении с радиоактивными отходами. Данные федеральные нормы и правила в обязательном порядке учитываются при производстве работ по предмету закупки. К ним относятся, согласно ст. 8 указанного федерального закона критерии приемлемости радиоактивных отходов для их захоронения; требования к промежуточному хранению радиоактивных отходов; требования к сбору, перевозке, хранению и захоронению отработавших закрытых источников ионизирующего излучения; категории пунктов размещения особых радиоактивных отходов и пунктов консервации особых радиоактивных отходов; требования к методам защиты населения и окружающей среды от рисков, связанных с радиационным воздействием радиоактивных отходов, на всех стадиях обращения с радиоактивными отходами; требования к порядку предоставления организациями, осуществляющими обращение с радиоактивными отходами, сведений об инцидентах, связанных с обращением с радиоактивными отходами.

Как следует из ст. 1 Федерального закона "Об обращении с радиоактивными отходами и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", он регулирует исключительно отношения в области обращения с радиоактивными отходами и не распространяется на отношения, касающиеся иных объектов использования атомной энергии.

Таким образом, требования, установленные в п. 14 "Информационной карты" Конкурсной документации, о наличии у участников закупки опыта выполнения работ именно в отношении радиоактивных отходов и именно в отношении их переработки и/или транспортирования, полностью соответствует нормам действующего законодательства и направлено на обеспечение выбора квалифицированного поставщика, способного выполнить работы высокой технической и технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд правомерно признал оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствующим требованиям законодательства в сфере государственных закупок и, как следствие нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2017 по делу N А40-116101/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров