Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2018 г. N 10АП-1375/18

г. Москва

12 апреля 2018 г.

Дело N А41-66861/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Коновалова С.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания Инмии А.Р.,

при участии в заседании:

от ООО "ЛОТОС" - Хомяков А.Н., по доверенности от 26.01.2018,

от ИФНС России по городу и космодрому Байконуру - Павелкина Р.В., по доверенности от 18.08.2017 N 02-17/11094,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЛОТОС" на решение Арбитражного суда Московской области от 20.11.2017, принятое судьей Нариняном Л.М. по делу N А41-66861/17 по заявлению ООО "ЛОТОС" о признании недействительным решения ИФНС России по городу и космодрому Байконуру от 24.11.2016 N 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛОТОС" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по городу и космодрому Байконуру (далее также - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 24.11.2016 N 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 20.11.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись решением суда первой инстанции, ООО "ЛОТОС" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

Инспекция ФНС России по городу и космодрому Байконуру представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель инспекции возражала против удовлетворения апелляционной жалобы.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по городу и космодрому Байконуру проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ООО "Лотос" налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2014.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки от 28.08.2016 N 07-30/6, вынесено решение от 24.11.2016 N 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 768 286 руб. и ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 61 344 руб. 80 коп. за несвоевременную уплату НДФЛ.

Кроме того, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 1 856 484 руб., по НДС в сумме 1 678 222 руб., а также пени по налогу на прибыль организаций в сумме 413 549 руб. 36 коп., пени по НДС в сумме 362 291 руб. 78 коп. и пени по НДФЛ в сумме 129 руб. 54 коп.

Решением УФНС России по Московской области от 21.04.2017 N 0712/038217@, вынесенным по апелляционной жалобе ООО "Лотос", решение инспекции отменено в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 24 609 руб. 20 коп., пени по НДФЛ в размере 4 руб. 86 коп. В остальной части апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением ИФНС России по городу и космодрому Байконур в части доначислений по взаимоотношениям с ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп", заявитель, ссылаясь на реальность хозяйственных операций с указанными контрагентами, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявитель также ссылается на незаконность доначислений по НДС в связи с корректировкой обязательств, по налогу на прибыль организаций в связи с признанием необоснованными расходов на оплату услуг агентов ООО "Информатика" и ООО "Перспектива" по предоставлению банковских гарантий.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд согласен с решением суда первой инстанции.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях главы 25 кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями ст.ст. 169, 717, 172, 252 НК РФ.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 указанного Постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с п. 2 указанного Постановления при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Лотос" (подрядчик) и Государственным казенным учреждением "Инженерные работы" (далее - ГКУ "ИР", государственный заказчик) в 2014 году заключены государственные контракты на выполнение подрядных работ на объектах строительства:

- капитальный ремонт систем отопления жилого дома N 8 мкр. 6 по адресу:

г. Байконур, мкр.6, д.8 (государственный контракт от 27.05.2014 N 28/14);

- выполнение работ по выборочному капитальному ремонту ГБОУ СОШ N 1 по адресу: г. Байконур, ул. Титова, д. 2 (государственный контракт от 14.07.2014 N 55/14);

- капитальный ремонт систем водоснабжения и канализации жилого дома N 27 мкр.6 по адресу: г. Байконур, мкр. 6, д. 27 (государственный контракт от 26.08.2014 N 78/14);

- капитальный ремонт кровли жилого дома N 5В по ул. Неделина по адресу:

г. Байконур, ул. Неделина, д. 5В (государственный контракт от 04.08.2014 N 63/14);

- выборочный капитальный ремонт здания ГДК по адресу: г. Байконур, ул. Пионерская, д. 16 (государственный контракт от 03.10.2014 N 97/14);

- капитальный ремонт здания АТС-5 ГУП "БайконурСвязьИнформ" по адресу:

г. Байконур, 7 мкр. (государственный контракт от 05.11.2014 N 110/14);

- капитальный ремонт здания АТС-5 ГУП "БайконурСвязьИнформ" по адресу:

г. Байконур, 7 мкр. (государственный контракт от 01.12.2014 N 116/14);

- капитальный ремонт системы отопления жилого дома N 8 мкр. 6 по адресу: г.Байконур, 7 мкр. (государственный контракт от 01.12.2014 N 118/14).

В рамках заключенных заявителем Государственных контрактов на выполнение подрядных работ на указанных объектах строительства ООО "Лотос" заключены договоры субподряда с ООО Стройсервис": от 02.06.2014 N 5/14-У, от 10.07.2014 N 12/14-У, от 07.08.2014 N 16/14-У, от 11.09.2014 N 14/14, от 04.11.2014 N 19/14, от 04.11.2014 N 20/14, от 20.11.2014 N 23/14-У, 08.12.2014 N 21/14-У, от 08.12.2014 N 22/14-У и ООО "КомплексСтройГрупп" от 06.08.2014 N 15/14-У.

В обоснование заявленных вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций заявителем были представлены первичные документы: счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, платежные поручения, договоры.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки были установлены следующие обстоятельства.

ООО "КомплексСтройГрупп" поставлено на учет в ИФНС России по городу и космодрому Байконуру 14.01.2014, основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами и строительными материалами.

Генеральным директором общества являлся Канагатов Е.А.

13.11.2014 общество прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме слияния с ООО "СК МОССТРОЙ", ИНН 729442497/КПП 772901001.

В свою очередь ООО "СК МОССТРОЙ" относится к налогоплательщикам "массовой регистрации".

22.09.2015 Инспекцией в ИФНС России N 29 по г. Москве направлено поручение N 07-30/671 об истребовании документов (информации) в отношении ООО "СК МОССТРОЙ", ИНН 7729442497 (правопреемник ООО "КомплекСтройГрупп").

В письме от 16.10.2015 N 24-08-У/18256 ИФНС России N 29 по г. Москве сообщила, что документы указанной организацией не представлены.

При анализе выписок по движению денежных средств на расчётных счетах ООО "КомплексСтройГрупп" установлено, что организация не осуществляла зарплатные, арендные, коммунальные и иные платежи, характеризующие осуществление фактической финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, у общества отсутствовали технические и транспортные средства, свидетельство СРО, сведения 2-НДФЛ не представлялись.

ООО "КомплексСтройГрупп" полученные от ООО "Лотос" денежные средства снимало с расчетного счета на командировочные расходы Кушербаевым Азаматом Нагашибаевичем, который в ходе допроса показал, что в указанный период работал в ГУП ПО Горводоканал, искал подработку и в его обязанности входило только снимать деньги в банке по заданию Канагатова Е.А.

Канагатов Е.А. в ходе допроса подтвердил подписание договора субподряда с ООО "Лотос", однако указал, что акт выполненных работ и справку выполненных работ по указанному договору не подписывал, пояснил также, что трудовые ресурсы предоставляло ООО "Лотос", наемные работники были, их услуги оплачивались ежедневно наличными денежными средства в размере 500 руб., договоры с ними не заключал, о необходимости подачи сведений о наемных работниках не знал, кем и где выдавалось СРО не помнит.

ООО "Стройсервис" поставлено на учет в ИФНС России по городу и космодрому Байконуру 31.01.2013, основной вид деятельности - торговля оптовая прочими строительными материалами и изделиями.

При анализе выписок по движению денежных средств на расчётных счетах ООО "Стройсервис" установлено, что руководителем ООО "Стройсервис" на протяжении 2014 года на постоянной основе снимались денежные средства с расчетного счета в промежутке 2-3 дней, следующих за днем поступления денежных средств от контрагентов.

При этом, в банковских выписках отсутствуют операции по перечислению денежных средств контрагентам (поставщикам товаров, работ и услуг), подтверждающие реальность осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

ООО "Стройсервис" представило в Инспекцию сведения 2-НДФЛ за 2014 год по 15 работникам, сведения в отношении лиц, выполнявших работы на спорных объектах ООО "Стройсервис", в Инспекцию не представлялись.

У ООО "Стройсервис" технические и транспортные средства отсутствуют, свидетельство СРО было аннулировано с 08.08.2014.

При этом, весь объем субподрядных работ приходился на второе полугодие 2014 года.

В ходе судебного разбирательства ООО "ЛОТОС" не смогло пояснить, каким образом и по каким критериям были выбраны контрагенты, оценивались ли возможности контрагентов исполнить свои обязательства, наличие у последних необходимых ресурсов и персонала.

Регистрационные и иные документы в целях проявления должной степени заботливости и осмотрительности в отношении ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп" не запрашивались, так как организации были достаточно известными в маленьком городе.

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что ООО "ЛОТОС" не была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов по сделкам, характерная для нормальных условий делового оборота, в частности, в сфере подрядно-строительных работ.

Кроме того, пунктом 9.1 государственных контрактов предусмотрена обязанность ООО "Лотос" по предоставлению ГКУ "ИР" информации о наименовании и юридическом адресе привлекаемых в рамках государственного контракта субподрядных организаций.

В ответ на требование о предоставление документов (информации) от 27.07.2016 N 07-30/360, а именно, о предоставлении копий писем, направленных ООО "Лотос" по вопросу информирования Государственного заказчика о привлечении субподрядных организаций для выполнения работ, определенных Государственными контрактами, Государственный заказчик сообщил, что сведениями о субподрядчиках ООО "Лотос" не располагает (ответ от 08.08.2016 N 02-28/8013) (т. 7, л.д. 141).

В письме от 08.06.2016 N 02-28/3037 (т. 7, л.д. 140) на требование инспекции N 07-30/143 от 25.05.2016 ГКУ "ИР" также указывает на отсутствие сведений о субподрядчиках.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ заявление ООО "Лотос" от 06.08.2014 N 178 (т. 1, л.д. 122) о привлечении субподрядчиков - ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп", направленное в адрес ГКУ "ИР" (вх. N 1512 от 06.08.2014), арбитражный апелляционный суд считает его ненадлежащим доказательством, во-первых, в связи с ответом ГКУ "ИР" от 05.10.2016 N 02-28/10223 на требование налогового органа (т. 7, л.д. 142) о том, что такое заявление в ГКУ "ИР" ООО "Лотос" не направлялось, а, во-вторых, в связи с тем, что представленная заявителем копия листа журнала входящей корреспонденции, а именно строка 1512, в которой имеются сведения о входящей корреспонденции от ООО "Лотос", содержит явные следы исправлений.

Так же согласно пункту 9.2 государственных контрактов первичный инструктаж с персоналом субподрядчика проводит государственный заказчик и эксплуатирующая организация.

Кроме того, объекты, на которых выполнены строительные работы в рамках государственных контрактов, являются режимными объектами и согласно пункту 6.18 государственных контрактов подрядчик обязан установить требуемый для доступа к выполнению работ на объекте режим входа/выхода на территорию строительной площадки.

Однако согласно свидетельским показаниям сотрудников государственного заказчика, участвовавших в составе комиссии по приемке выполненных работ по государственным контрактам, установлено, что строительные работы на объектах строительства выполнялись силами ООО "Лотос", без привлечения субподрядных организаций.

Так согласно свидетельским показаниям Алипова С.У. - начальника технического отдела ГКУ "ИР" (протокол допроса свидетеля от 25.07.2016 N 41), Байториева С.Б. - начальника отдела технического контроля ГКУ "ИР" (протокол допроса свидетеля от 30.05.2016 N 42), Мамбетова Е.Ж. - инженера по техническому надзору ГКУ "ИР" (протокол допроса свидетеля от 27.05.2016 N 17), Ильенко С.Г. - заместителя начальника по производству (протокол допроса свидетеля от 25.07.2016 N 48), сотрудниками государственного заказчика указано на следующие обстоятельства:

ООО "Лотос" выполняло работы на объектах самостоятельно; отсутствие заявки от ООО "Лотос" на привлечение субподрядных организаций свидетельствует о том, что других работников на объекте строительства не было; организации ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп" не известны, работников данных организаций на объекте никогда не видели; вводный инструктаж проводился в ГКУ "ИР" сотрудником охраны труда, после проведения инструктажа для выполнения работ на указанных объектах оформляется акт допуска.

Так же Инспекцией направлены требования в адрес заказчиков строительных работ в рамках государственных контрактов для выяснения реальных исполнителей, выполняющих указанные работы.

В ответе от 30.05.2016 N 01-10-20/953 (т. 8, л.д. 3) на требование N 0730/145 ГУП "БайконурСвязьИнформ" указало на то, что перед началом выполнения строительно-монтажных работ на территории объекта был оформлен акт допуска по установленной форме для производства строительно-монтажных работ, а также что ООО "Лотос" о привлечении каких-либо организаций для выполнения работ на объекте ГУП "БайконурСвязьИнформ" не согласовывало.

Сотрудники, по которым ООО "Стройсервис" представило сведения по форме 2-НДФЛ, в акте-допуске и в журнале вводного инструктажа, представленным ГУП "БайконурСвязьИнформ" за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, отсутствуют

В ответе от 30.05.2016 N 3843 (т. 7, л.д. 143) на требование от 25.05.2016 N 1954 Государственное унитарное предприятие "Жилищное хозяйство" (далее - ГУП "ЖХ") сообщило об отсутствии согласования на привлечение субподрядных организаций на выполнение работ ООО "Лотос" и приложило копию журнала инструктажа по охране труда, охране пожарной безопасности и охране промышленной безопасности, проводимого с подрядными организациями, участвующими при выполнении строительных работ на объекте ГУП "ЖХ".

Согласно данным указанного журнала инструктажа с сотрудниками ООО "Стройсервис" инструктаж по охране труда, охране пожарной безопасности и охране промышленной безопасности, прохождение которого является обязательным согласно условиям государственных контрактов, не проводился.

В ответе от 25.12.2015 N 771 (т. 7, л.д. 149) на требование от 22.12.2015 N 07-30/641 ГБОУ СШ N 1 им. Г.М. Шубникова сообщило о том, что ООО "Стройсервис" не выполняло работы на объекте ГБОУ СШ N 1 им. Г.М. Шубникова.

В приложенном списке работников ООО "Лотос", проводивших работы на объекте, сотрудники ООО "Стройсервис" отсутствуют.

В ответе от 30.06.2016 N 01/2-06-471 (т. 8, л.д. 17) на требование от 25.05.2016 N 07-30/144 ГБУ "Городской дворец культуры" (далее - ГБУ "ГДК") сообщило о том, что ООО "Лотос" привлечение каких-либо организаций для выполнения работ на объекте ГБУ "ГДК" не согласовывало.

Помимо письменных ответов, полученных от организаций, эксплуатирующих объекты строительства, Инспекцией так же были опрошены сотрудники данных эксплуатирующих организаций, которые осуществляли контроль за ходом выполнения строительных работ.

Согласно показаниям сотрудников эксплуатирующих организаций: Серибкаева С.С. - начальника технического обслуживания, занимающегося обслуживанием инженерных систем детских садов и школ (протокол допроса свидетеля от 25.07.2016 N 44), Алдонгарова Б.А. - главного инженера ГУП "ЖХ" (протокол допроса свидетеля от 27.05.2016 N 21), Абдулкаримова К.Е. - начальника цеха ГУПБ и КУ (протокол допроса свидетеля от 25.07.2016 N 43), Оспанова И.Т. - первого заместителя генерального директора ГУП "БайконурСвязьИнформ" (протокол допроса свидетеля от30.05.2016 N 20), Бадрутдиновой К.Ж. - помощника начальника Управления образованием (протокол допроса свидетеля от 27.05.2016 N 19), Никифоровой О.А. - главного специалиста отдела жилищного хозяйства Управления городского хозяйства (протокол допроса свидетеля от 30.05.2016 N 18), получена информация о том, что на объектах строительства строительные работы выполняли только сотрудники ООО "Лотос", сотрудников других организаций на объектах строительства не было, инструктажи так же проходили только сотрудники ООО "Лотос, а прохождение указанных инструктажей является обязательным для выполнения работ на объектах.

Сотрудники ООО "Лотос", сведения о которых поданы в Инспекцию по форме 2-НДФЛ, Сейтмамбетов Б.М. - стропальщик (протокол допроса свидетеля от 24.05.2016 N 16) и Мыктыбаев А.К. - разнорабочий (протокол допроса свидетеля от 24.05.2016 N 15), в ходе допроса так же подтвердили, что работы выполнялись ООО "Лотос", а такие организации как ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп" им не знакомы, на объекте строительства их не было.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, касающиеся неверной интерпретации свидетельских показаний, данных опрошенными лицами, признаются арбитражным апелляционным судом необоснованными.

Как следует из материалов дела, все указанные лица были предупреждены об ответственности, всем им были разъяснены их права.

Отсутствие привязки в протоколах допросов к конкретным договорным отношениям не свидетельствует о недостоверности показаний свидетелей, в том числе и в той связи, что свидетели пояснили на каких объектах и в связи с выполнением каких работ они исполняли свои должностные обязанности.

Названные свидетелями объекты полностью совпадают с объектами, на которых ООО "Лотос" являлось подрядчиком по государственным контрактам.

Данные показания оцениваются судом наряду с иными имеющимися в материалах дела доказательствами и в совокупности с ними свидетельствуют о том, что спорные контрагенты заявителя реальной хозяйственной деятельности не осуществляли, а были использованы заявителем для создания документооборота, направленного на завышение расходов в целях исчисления налога на прибыль и применения вычетов при исчислении НДС.

Инспекцией также установлено, что руководителями ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп" или по их поручению доверенными лицами на протяжении всего 2014 года на постоянной основе снимались денежные средства с расчетного счета по истечении 2-3 дней с даты поступления денежных средств на расчетные счета ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп".

При этом согласно выпискам по операциям на расчетных счетах отсутствует информация о перечислении ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп" денежных средств своим контрагентам (поставщикам товаров, работ, услуг), подтверждающие реальность осуществления ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп" финансово-хозяйственной деятельности.

Помимо изложенного, при анализе договоров субподряда, представленных ООО "Лотос", в рамках правоотношений со спорными контрагентами инспекцией установлены следующие противоречия и несоответствия: дата заключения договора субподряда предшествует дате заключения государственного контракта, которым определен объем строительных работ, подлежащих выполнению согласно условиям договора субподряда (договор субподряда N 19/14-У от 04.11.2014 и государственный контракт N 110/14 от 05.11.2014); договором субподряда определен срок выполнения работ, превышающий срок выполнения этих работ, предусмотренный государственным контрактом (договор субподряда от 07.08.2014 N 16/14-У и государственный контракт от 04.08.2014 N 63/14);

Данные несоответствия самостоятельно не могут свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, однако в совокупности с иными представленными инспекцией доказательствами указывают на создание искусственного документооборота, направленного на увеличение расходной части налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и необоснованному предъявлению налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, суд приходит к выводу о получении ООО "Лотос" необоснованной налоговой выгоды, поскольку его контрагенты - ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп" не имели возможности и фактически (учитывая, в том числе, режимность отдельных объектов, свидетельские показания, ответы государственного заказчика ГКУ "ИР" и организаций, где спорные работы должны были выполняться субподрядчиками) не выполняли работы на соответствующих объектах в связи с отсутствием в штате необходимого количества сотрудников, основных средств, необходимых для выполнения работ, а также отсутствие управленческого или технического персонала, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Также налоговым органом в ходе проверки установлено занижение налоговой базы по НДС от реализации товаров (работ, услуг), в результате которой занижена сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, за 1 квартал 2014 года - на 2 974 руб. 87 коп., за 4 квартал 2014 года - на 31 582 руб. 19 коп.

В январе 2014 года согласно акцептам от 27.01.2014 N 2 в сумме 12 852 руб. 45 коп., от 27.01.2014 N 3 в сумме 1 582 руб. 39 коп., от 27.01.2014 N 4 в сумме 5 067 руб. 13 коп., в октябре 2014 года согласно акту проверки достоверности принятых работ по объекту: капитальный ремонт системы отопления жилого дома мкр. 6, дом 8, уменьшена стоимость работ, выполненных и принятых Государственным заказчиком в рамках государственного контракта от 27.05.2014 N 28/14.

Указанные акцепты отражены в книге продаж в качестве основания для уменьшения сумм НДС исчисленных с реализации выполненных работ за 1 и 4 кварталы 2014 года, стоимость которых уменьшена.

Согласно п. 13 ст. 171 НК РФ при изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав в сторону уменьшения, в том числе в случае уменьшения цен (тарифов) и (или) уменьшения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, вычетам у продавца этих товаров (работ, услуг), имущественных прав подлежит разница между суммами налога, исчисленными исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав до и после такого уменьшения.

Согласно пункту 10 статьи 172 НК РФ вычеты суммы разницы, указанной в пункте 13 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся на основании корректировочных счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в порядке, установленном пунктами 5.2 и 6 статьи 169 Кодекса, при наличии договора, соглашения, иного первичного документа, подтверждающего согласие (факт уведомления) покупателя на изменение стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе из-за изменения цены (тарифа) и (или) изменения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, но не позднее трех лет с момента составления корректировочного счета-фактуры.

При изменении стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе в случае изменения цены (тарифа) и (или) уточнения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, продавец выставляет покупателю корректировочный счет-фактуру не позднее пяти календарных дней считая со дня составления документов, указанных в пункте 10 статьи 172 настоящего Кодекса (абзац 3 пункта 3 статьи 168 НК РФ).

Заявителем не составлялись корректирующие счета-фактуры в связи с уменьшением стоимости выполненных и принятых Государственным заказчиком строительных работ в порядке и в сроки, предусмотренные статьями 168, 172 НК РФ.

Избранный заявителем способ учета уменьшения стоимости работ в виде корректировки НДС с реализации, не предусмотрен ст.ст. 171, 172 НК РФ, в связи с чем решение налогового органа в данной части является законным и обоснованным.

Кроме того, налоговым органом в ходе проведения проверки было установлено завышение расходов налогоплательщика в части затрат на оплату услуг агентов ООО "Информатика" и ООО "Перспектива" по предоставлению банковских гарантий.

Так, во исполнение условий контрактов, ООО "Лотос" (принципал) в адрес ГКУ "ИР" (бенефициар) были представлены следующие банковские гарантии, предоставленные ОАО КБ "Восточный" (Гарант): от 05.03.2014 N ВБ-1843, от 26.05.2014 N ВБ-2016-14, от 26.06.2014 N ВБ-2123-14, от 18.08.2014 N ВБ2261-14, от 02.07.2014 N ВБ-2147-14, от 23.07.2014 N ВБ-2194-14, от 26.06.2014 N ВБ- 2123-14.

В материалы дела также представлены соответствующие соглашения о выдаче банковских гарантий, заключенные с ОАО КБ "Восточный".

Согласно п. 4.2 указанных соглашений любые из денежных обязательств принципала, связанных с выплатой за предоставление банковской гарантии считается исполненным в день зачисления денежных средств на расчетный счет агента гаранта, которыми выступали ООО "Перспектива" и ООО "Инфоматика".

Заявитель перечислил указанным организациям денежные средства в общей сумме 150 946 руб. 53 коп. в качестве оплаты банковских гарантий.

ООО "Лотос" указывает, что указанные затраты были осуществлены в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем правомерно включил их в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В ходе проведения проверки налоговым органом направлено поручение в Межрайонную ИФНС России N 1 по Амурской области об истребовании документов (информации) у ПАО КБ "Восточный", касающейся деятельности ООО "Лотос".

Согласно ответу ПАО КБ "Восточный" от 26.07.2016 N 1120664-316, Обществу с ограниченной ответственностью "Лотос" гарантии не выдавались, соглашения о выдаче банковских гарантий ООО "Лотос", а именно от 05.03.2014 N ВБ-1843, от 26.05.2014 N ВБ-2016-14, от 26.06.2014 N ВБ-2123-14, от 18.08.2014 N ВБ-2261-14, от 02.07.2014 N ВБ-2147-14, от 23.07.2014 N ВБ-2194-14, от 26.06.2014 N ВБ-2123-14 не заключались, не были получены вознаграждения за оказание услуг по предоставлению банковских гарантий по вышеуказанным соглашениям, заявления о выдаче банковских гарантий от ООО "Лотос" не поступали, с ООО "Инфоматика" и ООО "Перспектива" агентские договоры не заключались, вознаграждение за оказание агентских услуг в пользу ООО "Инфоматика" и ООО "Перспектива" не перечислялось.

Таким образом, ОАО КБ "Восточный" опровергло факт совершения финансово-хозяйственных отношений с ООО "Лотос", ООО "Перспектива", ООО "Инфоматика" и факт выдачи банковских гарантий.

При указанных обстоятельствах, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, в отсутствие связи с реальным осуществлением хозяйственной деятельности, учитывая, что документы, подтверждающие обоснованность произведенных расходов, не содержат достоверных сведений, вывод Инспекции о необоснованном включении ООО "Лотос" в состав расходов суммы агентского вознаграждения, уменьшающих сумму дохода от реализации, является обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "Лотос", о реальности сделок со своими контрагентами отклонены арбитражным апелляционным судом, поскольку они не нашли своего документального подтверждения в материалах дела.

В качестве доказательств того, что между налогоплательщиком и спорными контрагентами отсутствовала реальная финансово-хозяйственная деятельность, Инспекцией установлены следующие обстоятельства.

В отношении ООО "КомплексСтройГрупп".

ООО "КомплексСтройГрупп" поставлено на учет в ИФНС России по городу и космодрому Байконуру 14.01.2014, основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле лесоматериалами и строительными материалами. Генеральным директором являлся Канагатов Е. А. 13.11.2014 общество прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме слияния с ООО "СК МОССТРОЙ", ИНН 729442497/КПП 772901001. В свою очередь ООО "СК МОССТРОЙ" относится к налогоплательщикам "массовой регистрации".

22.09.2015 Инспекцией направлено поручение 07-30/671 об истребовании документов (информации) в ИФНС России N 29 по г. Москве в отношении ООО "СК МОССТРОЙ", ИНН 7729442497 (правопреемник ООО "КомплекСтройГрупп"). Ответ от 16.10.2015 N 24-08-У/18256 документы организацией не представлены.

При анализе выписок по движению денежных средств на расчётных счетах ООО "КомплексСтройГрупп" установлено, что организация не осуществляла зарплатные, арендные, коммунальные и иные платежи, характеризующие осуществление фактической финансово-хозяйственной деятельности.

ООО "КомплексСтройГрупп", полученные от ООО "Лотос" денежные средства снимало с расчетного счета на командировочные расходы Кушербаевым Азаматом Нагашибаевичем, который в свою очередь показал, что в указанный период работал в ГУП "ПО "Горводоканал", искал подработку и в его обязанности входило только снимать деньги в банке по заданию Канагатова Е.А. (протокол допроса свидетеля от 25.06.2015 N 38). Канагатов Е.А. подтвердил в ходе проведенного допроса подписание договора субподряда с ООО "Лотос", однако указал, что акт выполненных работ и справку выполненных работ по указанному договору не подписывал, кроме того пояснил, что трудовые ресурсы предоставляло ООО "Лотос", наемные работники были, их услуги оплачивались ежедневно наличными денежными средствами в размере 500 рублей, договоры с ними не заключал, о необходимости подачи сведений о наемных работниках не знал, кем и где выдавалось СРО не помнит (протокол допроса свидетеля от 31.03.2016 N 14).

ООО "КомплексСтройГрупп" в отношении своих работников сведения 2-НДФЛ за 2014 год не представляло.

У ООО "КомплексСтройГрупп" технические и транспортные средства отсутствуют, свидетельство СРО отсутствовало.

В отношении ООО "Стройсервис".

ООО "Стройсервис" поставлено на учет в ИФНС России по городу и космодрому Байконуру 31.01.2013, основной вид деятельности - торговля оптовая прочими строительными материалами и изделиями.

При анализе выписок по движению денежных средств на расчётных счетах ООО "Стройсервис" установлено, что руководителем ООО "Стройсервис" на протяжении 2014 года на постоянной основе снимались денежные средства с расчетного счета в промежутке 2-3 дня следующих за днем поступления денежных средств от контрагентов. При этом, в банковских выписках отсутствуют операции по перечислению денежных средств контрагентам (поставщикам товаров, работ и услуг), подтверждающие реальность осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

ООО "Стройсервис" представило в Инспекцию сведения 2-НДФЛ за 2014 год по 15 работникам, сведения в отношении лиц, выполнявших работы на вышеуказанных объектах ООО "Стройсервис", в Инспекцию не представлялись.

У ООО "Стройсервис" технические и транспортные средства отсутствуют, свидетельство СРО было аннулировано с 08.08.2014. При этом, весь объем субподрядных работ приходился на второе полугодие 2014 года.

Таким образом, имеющимися в деле доказательствами подтверждено, что ООО "Лотос" выполняло работы своими силами, без привлечения субподрядных организаций.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что им при выборе контрагентов была проявлена должная степень осмотрительности ввиду проверки информации на сайте ФНС России о факте государственной регистрации и установления правоспособности указанных организаций, также отклонены, поскольку проверка факта регистрации контрагента в едином государственном реестре юридических лиц, а равно как и истребование у контрагентов свидетельств о постановке на учет юридического лица в налоговом органе и о государственной регистрации юридического лица, само по себе еще не свидетельствуют о проявлении должной осмотрительности, поскольку регистрация юридических лиц носит заявительный характер и в случае представления заявителем всех документов у регистрирующего органа отсутствуют основания для отказа в государственной регистрации.

По условиям делового оборота, при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.

Обществом в материалы дела не представлены доказательства, что оно при заключении государственных контрактов на выполнение подрядных работ проверяло наличие реальной возможности у контрагентов выполнить спорные работы (информации о видах деятельности, штате сотрудников, о материальных и технических ресурсах, об иных заключенных и (или) исполненных договорах).

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также не представлены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценку представленной копии журнала входящей корреспонденции ГКУ "ИР", также отклонен арбитражным апелляционным судом.

Представленное заявление ООО "Лотос" от 06.08.2014 N 178 о привлечении субподрядчиков - ООО "Стройсервис" и ООО "КомплексСтройГрупп", направленное в адрес ГКУ "ИР", не является надлежащим доказательством, с учетом ответа ГКУ "ИР" от 05.10.2016 N 02-28/10223 на требование налогового органа, о том, что такое заявление в ГКУ "ИР" ООО "Лотос" не направлялось, а также в связи с тем, что представленная обществом копия листа журнала входящей корреспонденции, а именно, строка 1512, в которой имеются сведения о входящей корреспонденции от ООО "Лотос", содержит явные признаки исправлений.

Кроме того, ранее ГКУ "ИР" неоднократно подтверждало об отсутствия сведений о субподрядчиках ООО "Лотос" (письма ГКУ "ИР" от 08.06.2016 N 02-28/3037, от 08.08.2016 N 02-28/8013).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 20.11.2017 по делу N А41-66861/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

С.А. Коновалов М.А. Немчинова