Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 13АП-4443/18

г. Санкт-Петербург

11 апреля 2018 г.

Дело N А56-63728/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сивцевой П.С.,

при участии:

от заявителя: Соколов М.В., по доверенности от 01.09.2017

от ответчика: Бегунов О.А., по доверенности от 26.03.2018

от 3-го лица: Кузнецова А.В., по доверенности от 18.07.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4443/2018) ООО "Частная пивоварня "Афанасий" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.01.2018 по делу N А56-63728/2017 (судья Гуляев С.Б.), принятое

по заявлению ООО "Частная пивоварня "Афанасий"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Объединенные пивоварни Хейнекен"

об оспаривании решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Частная пивоварня "Афанасий" (далее - заявитель, ООО "Частная пивоварня "Афанасий", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 14.12.2016 N 78/27751/16 по делу N1-14.2-388/78-01-16, предписания Управления от 14.12.2016 N78/27753/16 по делу N1-14.2-388/78-01-16, а также о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС) от 30.03.2017 N АД/2320396/17.

Арбитражный суд города Москвы определением от 19.06.2017 выделил по делу N А40-68620/2017 требования к Управлению о признании недействительными решения Управления от 14.12.2016 N78/27751/16 по делу N1-14.2-388/78-01-16 и предписания Управления от 14.12.2016 N78/27753/16 по делу N1-14.2-388/78-01-16 в отдельное производство и направил данные выделенные требования по подсудности в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Определением от 24.08.2017 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области принял заявление Общества и возбудил производство по делу о признании недействительными решения от 14.12.2016 N 78/27751/16 по делу N 1-14.2-388/78-01-16 и предписания Управления от 14.12.2016 N 78/27753/16 по делу N 1-14.2-388/78-01-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Объединенные пивоварни Хейнекен" (далее - ООО "Объединенные пивоварни Хейнекен", ООО "ОПХ").

Решением суда от 09.01.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "Частная пивоварня "Афанасий" направило апелляционную жалобу, в которой (с учетом дополнения) просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы Общество указывает, что ссылка УФАС на наличие у заявителя преимущества в виде меньшей налоговой ставки по акцизу на медовуху, чем на пиво, что образует экономию на акцизных платежах, бездоказательна ввиду отсутствия сопоставления издержек и расходов указанных напитков, кроме того, Управлением в действиях Общества не установлен состав недобросовестной конкуренции, предусмотренный статьей 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители УФАС и третьего лица возразили против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, Управлением в отношении ООО "Частная пивоварня "Афанасий" было вынесено предупреждение от 17.05.2016 N 78/10450/16 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с указанным предупреждением ООО "Частная пивоварня "Афанасий" необходимо было в срок до 01.07.2016 осуществить действия по удалению из публичного доступа, в том числе с сайта с доменным именем www.afanasy.ru, информации о том, что медовуха "Охота нашего! Крепкое" является пивом.

ООО "Частная пивоварня "Афанасий" письмом от 04.07.2016 сообщило в Управление в установленный срок об устранении указанных в предупреждении от 17.05.2016 N 78/10450/16 нарушений.

15.07.2016 N 294/16 Управление издало приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО "Частная пивоварня "Афанасий" статьи 14.2 Закона N 135-ФЗ.

Решением Управления от 14.12.2016 N 78/27751/16 по делу N 1-14.2-388/78-01-16 в действиях ООО "Частная пивоварня "Афанасий" признано нарушение статьи 14.2 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в распространении ООО "Частная пивоварня "Афанасий" в сети "Интернет" информации о том, что медовуха "Охота нашего! Крепкое" является пивом.

Обществу выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона N 135-ФЗ от 14.12.2016 N 78/27753/16 по делу N 1-14.2-388/78-01-16, которым ООО "Частная пивоварня "Афанасий" в срок до 20.02.2017 предписано прекратить нарушение статьи 14.2 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в распространении ООО "Частная пивоварня "Афанасий" в сети "Интернет" информации о том, что медовуха "Охота нашего! Крепкое" является пивом, а именно: изъять из публичного доступа в сети "Интернет", в том числе, на страницах сайтов, указанных в решении по делу N 1-14.2-388/78-01-16, информацию о том, что медовуха "Охота нашего! Крепкое" является пивом.

Не согласившись с названными решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 14.2 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно положениям статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В статье 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) приведены основные понятия, используемые в данном законе.

Алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха (пункт 7 статьи 2 Закона N 171-ФЗ).

Медовуха (медовый напиток) - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта от 1,5 процента до 6 процентов объема готовой продукции, произведенная в результате брожения медового сусла, содержащего не менее 8 процентов меда, с использованием или без использования меда для подслащивания и иных продуктов пчеловодства, растительного сырья, с добавлением или без добавления сахаросодержащих продуктов, без добавления этилового спирта (пункт 12.6 статьи 2 Закона N 171-ФЗ).

Пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, которая произведена из пивоваренного солода, хмеля и (или) полученных в результате переработки хмеля продуктов (хмелепродуктов), воды с использованием пивных дрожжей, без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок (пункт 13.1 статьи 2 Закона N 171-ФЗ).

Согласно ответу ООО "Частная пивоварня "Афанасий" (вх.N 9549/16 от 21.04.2016) на запрос Управления Общество осуществляет оптовую продажу продуктов питания в Тверской области. При этом покупатели данной продукции находятся в различных регионах России, их расположение ООО "Частная пивоварня "Афанасий" определило как географию реализации своей продукции.

ООО "ОПХ" в Управление представлены чеки, согласно которым продукция Общества может быть приобретена в Санкт-Петербурге.

Управлением установлено, что ООО "ОПХ" и Общество являются конкурентами на рынке по производству и продаже пива и напитков брожения на территории России, в том числе в г. Санкт-Петербург и Тверской области.

Материалами дела установлено, что ООО "Частная пивоварня "Афанасий" распространяло в сети Интернет информацию о том, что медовуха "Охота нашего! Крепкое" является пивом.

Сертификат соответствия N РОСС RU.АЕ67.Н04067, декларация соответствия RU Д-RU.АЕ67.В01007, пояснения самого Общества подтверждают, что данная медовуха является именно медовухой, а не пивом.

Распространение Обществом в сети Интернет информации о том, что медовуха "Охота нашего! Крепкое" является пивом, вводит в заблуждение потребителей пива, формирует спрос на данную продукцию именно как на пиво, и правомерно признано Управлением недобросовестной конкуренцией, поскольку направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству Российской Федерации, требованиям добропорядочности, и может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам.

В силу статьи 14.2 Закона N 135-ФЗ действия, составляющие недобросовестную конкуренцию, имеют место независимо от того, насколько именно они повлияли на получение виновным лицом преимуществ перед конкурентами.

Письмом от 01.04.2016 N 190-С АО "РСИЦ" сообщило, что регистратором доменного имени www.afanasy.ru является ООО "Частная пивоварня "Афанасий".

Между тем Общество утверждает, что информация о том, что медовуха "Охота нашего! Крепкое" является пивом, на сайте www.afanasy.ru никогда не размещалась, информационный ресурс www.en-afanasy.ru является англоязычным сайтом, информация на котором не предназначена для российских пользователей.

Вместе с тем согласно материалам дела было зафиксировано, что соответствующая информация в составе статьи была размещена на русском языке, сайт доступен для просмотра на территории Российской Федерации, а закон не устанавливает национальную принадлежность потребителей и их языковые навыки в качестве признака нарушения требований антимонопольного законодательства, поскольку правовое значение имеет возможность введения в заблуждение любого потребителя, который находится в границах соответствующего товарного рынка. Такими потребителями могут быть граждане иностранных государств, находящиеся на территории Российской Федерации, а также российские потребители, владеющие иностранным языком, а также иностранные потребители, находящиеся за пределами территории Российской Федерации, но формирующие представление о товарном предложении на российском рынке.

Кроме того, на англоязычной странице в ее шапке имеется интерактивный элемент интерфейса сайта, который "переводит" страницу на русский язык (переключатель в форме "RU|ENG").

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что Общество распространило информацию о том, что медовуха "Охота нашего! Крепкое" является пивом, так же на следующих страницах в сети Интернет: https://vk.com/afanasy_voice?w=wall10473589_742,https://ok.ru/profile/333 347341687/statuses/65256130344311, http://maclarin.ru/novosti-regiona/nashi-novosti/162-zapadnye-burzhui-nap ali-na-afanasij, https://vk.com/wall328082409_2300, https://vk.com/wall-27947528_4001.

ООО "Частная пивоварня "Афанасий" указывает на то, что не распространяло информацию через названные страницы в сети Интернет, не располагает информацией об указанных информационных ресурсах и не имеет сведений об их владельце, а также не может влиять на Ларина М.В.

Между тем согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Ларин М.В. и Общество входят в одну группу лиц. Согласно информации Единого государственного реестра юридических лиц уставной капитал ООО "Частная пивоварня "Афанасий" составляет 12 000 000 руб., единственным участником данного Общества является Ларин Максим Владиславович.

В этой связи действия Ларина М.В. (учредитель ООО "Никитин" и ООО "Частная пивоварня "Афанасий") и заявителя следует считать как действия единого хозяйствующего субъекта.

Согласно материалам дела на главной странице сайта www.afanasy.ru размещена ссылка на страницу vk.com/holdingafanasy. При этом в данной группе имеется запись на странице https://vk.com/wall-27947528_4001 (указана в решении). Также в данной группе указана ссылка на страницу Максима Ларина (https://vk.com/maclarin). На его странице есть запись, размещение которой признано актом недобросовестной конкуренции. Также на странице Максима Ларина имеется ссылка на его сайт maclarin.ru. Внизу сайта М.В. Ларина имеются ссылки на аккаунты данного гражданина в социальных сетях, с использованием которых и была размещена информация о принадлежности медовухи "Охота нашего! Крепкое" к пиву.

Согласно информации сервиса "Who Is", размещенному на сайте с доменным именем whois-service.ru, доменное имя maclarin.ru делегировано ООО "НиктинН". Оно входит в одну группу лиц с М.В. Лариным и ООО "Частная пивоварня "Афанасий".

Информация, распространенная через группу "Холдинг Афанасий" в социальной сети "ВКонтакте", может быть признана распространенной Обществом, поскольку указанная группа может быть признана "официальной" группой заявителя в соответствующей социальной сети. Основаниями для этого могут выступать, в частности, взаимные указания ссылок на официальный сайт www.afanasy.ru в указанной группе в социальной сети и указание ссылки на группу в социальной сети https://vk.com/holdingafanasv на официальном сайте заявителя.

В этой связи Управление обоснованно указало, что действия Ларина М.В. не могут рассматриваться отдельно от деятельности ООО "Частная пивоварня "Афанасий".

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. При этом Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Одним из признаков недобросовестной конкуренции является тот факт, что действия, например, заявителя, были направлены на необоснованное получение им преимуществ в предпринимательской деятельности. Вместе с тем Закон о защите конкуренции не связывает данные преимущества исключительно с получением денежной прибыли непосредственно, преимущества могу заключаться, в частности, в вытеснении конкурента с рынка, увлечении своей клиенткой базы и т. д.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, для целей рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства достаточно получить подтверждение того факта, что пивоварня "Афанасий" в результате акта недобросовестной конкуренции получила преимущества, но не размер таких преимуществ. Точный размер полученного дохода в результате незаконной деятельности необходимо установить лишь в том случае, если антимонопольный орган решит выдать предписание, согласно которому ответчик должен перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от акта недобросовестной конкуренции (часть 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что пивоварня "Афанасий" сообщила неограниченному кругу потребителей о свойствах свой продукции, которыми эта продукция на самом деле не обладает. Данными действиями заявитель существенно повысил привлекательность медовухи "ОХОТА НАШЕГО! Крепкое" в восприятии потребителей, поскольку, как не отрицается самим Обществом, пиво в России гораздо популярнее медовухи.

Данные факты однозначно свидетельствуют о наличии у заявителя намерений получения преимуществ перед конкурентами. Учитывая, что разумность участников гражданского оборота предполагается, а ООО "Частная пивоварня "Афанасий" является профессиональным участником соответствующего рынка, который должен был знать о несоответствии между реальными характеристиками продукта и доносимой до потребителей информации, а также о последствиях таких действий с точки зрения формирования спроса на продукцию ООО "Частная пивоварня "Афанасий" и его конкурентов и разнице сопутствующей разным категориям товаров налоговой нагрузки на производителей, направленность действий ООО "Частная пивоварня "Афанасий" на получение необоснованных преимуществ перед другими участниками рынка была правомерно установлена Управлением.

Общество, указав в апелляционной жалобе, что право суда дать оценку представленным в материалы дела доказательствам не должно влечь за собой возложение на суд компетенции антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, не учитывает, что само направило в суд первой инстанции ходатайство от 27.10.2017 (т.3, л.д.97) об истребовании у ООО "ОПХ" доказательств, подтверждающих конкурентное преимущество и выгоду, полученную заявителем, поставив данный вопрос на обсуждение сторонами.

При указанных выше обстоятельствах Управление правомерно установило в действиях заявителя нарушение требований статьи 14.2 Закона N 135-ФЗ, следовательно, решение и предписание УФАС вынесены в полном соответствии с требованиями Закона. Самостоятельных оснований к оспариванию предписания (в силу неправомочности, неисполнимости и т.д.) заявитель не приводит.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, не допущено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.01.2018 по делу N А56-63728/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова