Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2018 г. N 15АП-2336/18

город Ростов-на-Дону

12 апреля 2018 г.

дело N А53-14969/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.

судей А.Н. Герасименко, Д.В. Емельянова

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго": представитель Буйлов А.В. по доверенности от 30.05.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго"

на определение Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2018 по делу N А53-14969/2017 об отказе во введении процедуры наблюдения и об оставлении заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) без рассмотрения

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" (ИНН 6164288981, ОГРН 1096164001295; 344022,)

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания" (ИНН 6168056942, ОГРН 1116194007654), принятое судьей Харитоновым А.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания" (далее - должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2018 по делу N А53-14969/2017 отказано во введении в отношении общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания" процедуры банкротства - наблюдение. Заявление общества с ограниченной ответственностью "Лукойл- Ростовэнерго" о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания" оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с определением суда от 24.01.2018 по делу N А53-14969/2017, ООО "Лукойл-Ростовэнерго" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Апеллянт не согласен с выводом суда о непредставлении кредитором доказательств отсутствия у должника имущества, соответствующего критериям, установленным пунктами 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет реализации которого могут быть удовлетворены требования кредитора. По мнению апеллянта, суд необоснованно не принял во внимание сведения о ходе исполнительного производства N 58911/16/61018-ИП от 15.11.2016. Судом не исследован вопрос о стоимости активов должника, непосредственно не участвующих в деятельности субъекта естественной монополии.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2018 по делу N А53-14969/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Должник представителя в судебное заседание не направил, о времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 АПК РФ, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя участвующего в деле лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.12.2013 между ООО "Лукойл-Ростовэнерго" (исполнитель) и ООО "Донская тепловая компания" (заказчик) заключен договор N 2/2014 ЛРЭ о резервировании мощности и создании технической возможности для обеспечения тепловой энергией объекта заказчика (далее - Договор).

В соответствии с пунктом 1 договора исполнитель обязался зарезервировать для заказчика тепловую мощность и выполнить действия по созданию технической возможности обеспечения тепловой энергией объекта "Комплексная застройка" в г. Ростове-на-Дону, ул. 2-я Краснодарская, 147А, от тепловых выводов Ростовской ТЭЦ-2, а заказчик - выполнить необходимые действия по подготовке объекта к потреблению тепловой энергии, теплоносителя и произвести оплату за оказанные услуги (выполненные работы).

Исполнитель осуществил необходимые мероприятия по договору и исполнил принятые на себя обязательства в полном объеме и установленный срок. Заказчик оплату по договору на сумму 94 400 000 руб. не произвел.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.09.2016 по делу N А53-18482/2016 с общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания" (ОГРН 1116194007654, ИНН 6168056942) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" (ОГРН 1096164001295, ИНН 6164288981) взыскана задолженность по договору от 20.12.2013 N3/2014ЛРЭ в размере 94 400 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. Всего - 94 600 000 руб. Судебный акт вступил в законную силу.

На основании вступившего в законную силу судебного акта от 19.09.2016 по делу N А53-18482/16 выдан исполнительный лист. 15.11.2016 возбуждено исполнительное производство N 158911/16/61018-ИП.

Ссылаясь на наличие непогашенной задолженности, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом).

Оставляя заявление без рассмотрения, суд первой инстанции исходил из того, что должник является субъектом естественной монополии, заявителем не представлены доказательства того, что судебным приставом-исполнителем оценено все имущество должника, и у ООО "Донская тепловая компания" отсутствует необходимое имущество для удовлетворения в полном объеме его требований. Постановление об окончании исполнительного производства и о возвращении взыскателю исполнительного документа судебным приставом исполнителем не выносилось. Поскольку заявителем не представлены доказательства, подтверждающие обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, за счет которого требования заявителя не были удовлетворены в полном объеме, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для возбуждения в отношении ООО "Донская тепловая компания" дела о несостоятельности (банкротстве).

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав правовую оценку доводам апеллянта и имеющимся в деле документам, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалованный судебный акт подлежит отмене, принимая во внимание нижеследующее.

В силу статьи 7 Закона о банкротстве правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы, а также работник, бывший работник должника, имеющие требования о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда.

Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, работника, бывшего работника должника, уполномоченного органа по денежным обязательствам с даты вступления в законную силу решения суда, арбитражного суда или судебного акта о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда о взыскании с должника денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу абзаца второго статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Донская тепловая компания", основным видом деятельности должника является производство пара и горячей воды (тепловой энергии) котельными (код по ОКВЭД 35.30.2), дополнительными: распределение пара и горячей воды (тепловой энергии; код по ОКВЭД 35.30.3), обеспечение работоспособности котельных (код по ОКВЭД 35.30.4), обеспечение работоспособности тепловых сетей (код по ОКВЭД 35.30.5), забор очистка и распределение воды (код по ОКВЭД 36.00), строительство междугородних линий электропередачи и связи (код по ОКВЭД 42.22.1), строительство местных линий электропередачи и связи (код по ОКВЭД 42.91.2), деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозкам (код по ОКВЭД 49.4), деятельность по предоставлению прочих вспомогательных услуг для бизнеса, не включенная в другие группировки (код по ОКВЭД 82.99).

ООО "Донская тепловая компания" владеет следующим имуществом:

Ростовская область, г. Зверево, от точки врезки по ул. Советская в районе ПТП Зверевское к котельной по ул. Чкалова, 55-А (газопровод среднего давления);

Ростовская область, г. Зверево, ул. Чкалова, 55-А - ул. Чкалова, 55 (канализационные сети);

Ростовская область, г. Зверево, от котельной по ул. Чкалова, 55-А до здания (ОВД и прокуратуры) по ул. Чкалова, 55 и до здания по ул. Малышева, 27 (судебных приставов) (тепловые сети);

Ростовская область, г. Зверево, ул. Чкалова, 55-А - ул. Чкалова, 55 - ул. 47 Гвардейской Дивизии, 54-56 (водопроводные сети).

Постановлениями Комитета по ценам и тарифам Правительства Ростовской области от 26.10.2015 N 55/12 ООО "Донская тепловая компания" утверждены тарифы для потребителей услуг на 2016 - 2018 годы.

Суд установил, что ООО "Донская тепловая компания" не включено в реестр субъектов естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе. Вместе с тем, должник осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии, что подтверждается приобщенными к материалам дела договорами оказания услуг по передаче электроэнергии, а также данными бухгалтерского баланса за 2014 -2016, подтверждающими наличие соответствующего имущества, для осуществления указанного вида деятельности (т. 1 л. 76 - 173).

В соответствии с пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и об уплате обязательных платежей к должнику - субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее чем один миллион рублей. Указанные требования должны быть подтверждены исполнительным документом и не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве.

Согласно пунктам 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве в случае отсутствия у должника-организации денежных средств, достаточных для удовлетворения требований, содержащихся в исполнительном документе, взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее указанной организации на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления (за исключением имущества, на которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не может быть обращено взыскание), независимо от того, где и в чьем фактическом пользовании оно находится, в следующей очередности: в первую очередь - на движимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг, в том числе на ценные бумаги (за исключением ценных бумаг, составляющих инвестиционные резервы инвестиционного фонда), предметы дизайна офисов, готовую продукцию (товары), драгоценные металлы и драгоценные камни, изделия из них, а также лом таких изделий; во вторую очередь - на имущественные права, непосредственно не используемые в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг; в третью очередь - на недвижимое имущество, непосредственно не участвующее в производстве товаров, выполнении работ или оказании услуг.

Таким образом, необходимыми условиями для возбуждения дела о банкротстве субъекта естественной монополии являются: подтверждение исполнительным документом требований к такому субъекту в размере не менее 1 миллиона руб. и совершение в ходе исполнительного производства исчерпывающих мер по обращению взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, в результате которых полностью обеспечить исполнение требований кредитора -взыскателя не удалось.

В обоснование заявленных требований ООО "Лукойл-Ростовэнерго" представило следующие документы:

договор 3/2014 ЛРЭ от 20.12.2013 и акт выполненных работ к нему, подтверждающие исполнение кредитором своих обязательств, а также денежный характер обязательств, взятых на себя должником в рамках указанных правоотношений, размер таких обязательств и согласованный сторонами срок (30 дней с момента подписания сторонам договора), предоставленный должнику для исполнения обязанности по оплате;

вступивший в законную силу судебный акт по делу N А53-18482/2016, подтверждающий обоснованность требований кредитора к должнику по обязательствам денежного характера, возникшим в рамках договора 3/2014 ЛРЭ от 20.12.2013;

расчет задолженности по состоянию на 12.01.2018, в соответствии с которым задолженность должника перед кредитором по договору 3/2014 ЛРЭ от 20.12.2013 составляет 93 114 382 руб.;

постановление МО по ОИП УФССП России по Ростовской области о возбуждении исполнительного производства N 58911/16/61018-ИП от 15.11.2016 на основании предъявленного кредитором к исполнению исполнительного документа, выданного по результатам рассмотрения дела А53-18482/2016;

сведения из МО по ОИП УФССП России по Ростовской области от 12.01.2018 о ходе исполнительного производства 58911/16/61018-ИП от 15.11.2016, подтверждающие факт исполнения судебными приставами-исполнителями обязанности по установлению сведений о наличии у должника имущества и имущественных прав, за счет реализации которого в рамках исполнительного производства могут быть удовлетворены требования кредитора: газопровод среднего давления, канализационные сети, тепловые сети, водопроводные сети общей стоимостью 280 000 рублей.

Из представленных в суд документов усматривается, что стоимость имущества должника составляет 280 000 руб. и его недостаточно для погашения задолженности в полном объеме. По состоянию на 12.01.2018 требования исполнительного документа не исполнены. Остаток задолженности по исполнительному производству составляет 93 114 382 руб.

По данным бухгалтерского баланса за 2016 у должника отсутствуют какие-либо запасы, имеется дебиторская задолженность в размере 401 000 руб., имеются денежные средства в размере 12 000 и иные оборотные активы в размере 7 000 руб. Кроме того, по данным бухгалтерского баланса за 2016 год стоимость активов должника составляет 1 842 000 руб., а балансовая стоимость основных средств составляет 962 000 руб.

Размер требований кредитора к должнику многократно превышает стоимость активов должника по сведениям, содержащимся в бухгалтерском балансе за 2016 год.

Обязанность по погашению задолженности не исполнена должником на протяжении более чем 48 месяцев с момента возникновения обязанности по оплате, а также на протяжении более чем 15 месяцев с момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда Ростовской области от 19.09.2016 по делу N А53-18482/2016.

Вывод суда первой инстанции о том, что заявителем не представлены доказательства, подтверждающие обращение взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Закона об исполнительном производстве, не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку требование к должнику превышает один миллион рублей, указанные требования подтверждены исполнительным документом, не могут быть удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве", стоимость имущества должника многократно меньше размера кредиторской задолженности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания требований заявителя обоснованными и введении в отношении должника процедуры наблюдения сроком на 6 месяцев.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения "Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в определении арбитражного суда о введении наблюдения должны содержатся, в том числе, указания на признание требований заявителя обоснованными, очередность удовлетворения этих требований и их размер.

В соответствии с пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве, принимая во внимание вступивший в законную силу судебный акт, а также отсутствие доказательств исполнения должником обязательства, требование общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" в размере 93 114 382 руб. основного долга подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания".

Согласно пункту 2 статьи 49 Закона о банкротстве в определении о введении наблюдения должно содержаться указание на утверждение временного управляющего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Закона о банкротстве временный управляющий утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона.

При получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона.

По результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным пунктами 2 - 4 статьи 20 (в том числе требованиям, установленным саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в качестве условий членства в ней) и статьей 20.2 настоящего Федерального закона, или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям (пункты 1 и 5 статьи 45 Закона о банкротстве).

Вознаграждение, выплачиваемое арбитражному управляющему в деле о банкротстве, состоит из фиксированной суммы и суммы процентов. Размер фиксированной суммы такого вознаграждения составляет для временного управляющего - тридцать тысяч рублей в месяц (п. 3 ст. 20.6 Закона о банкротстве).

Как следует из заявления о признании должника банкротом, заявитель просил утвердить временным управляющим должника Алексеева Павла Константиновича, являющегося членом саморегулируемой межрегиональной общественной организации "Ассоциация антикризисных управляющих" (адрес: 400074, г. Волгоград, а/я 10).

Саморегулируемой межрегиональной общественной организацией "Ассоциация антикризисных управляющих" представлена информация о кандидатуре арбитражного управляющего Алексеева Павла Константиновича для утверждения на должность временного управляющего должника, соответствующего требованиям статей 20, 20.2 Закона о банкротстве.

Изучив представленную саморегулируемой организацией информацию: протокол заседания комиссии по отбору и представлению кандидатур арбитражных управляющих от 24.07.2017, мотивированное заключение, принимая во внимание отсутствие доказательств заинтересованности арбитражного управляющего по отношению к должнику и его кредиторам, наличие согласия быть назначенным в деле о банкротстве должника, суд апелляционной инстанции считает возможным утвердить временным управляющим должника Алексеева Павла Константиновича, являющегося членом саморегулируемой межрегиональной общественной организации "Ассоциация антикризисных управляющих" (адрес: 400074, г. Волгоград, а/я 10), с ежемесячным вознаграждением в размере 30 000 руб. за счет средств должника.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поскольку суд первой инстанции не установил все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, и пришел к выводу, не соответствующему имеющимся в деле доказательствам, определение Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2018 по делу N А53-14969/2017 подлежит отмене.

В связи с отменой обжалованного судебного акта, суд апелляционной инстанции в соответствии с полномочиями, предусмотренными пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает новый судебный акт о признании требований заявителя обоснованными и введении в отношении должника процедуры наблюдения.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2018 по делу N А53-14969/2017 отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" о признании общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания" несостоятельным (банкротом) признать обоснованным.

Ввести в отношении общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания" (ОГРН 1116194007654, ИНН 6168056942, адрес регистрации: 344091, г. Ростов-на-Дону, ул. 2-я Краснодарская, 147, к. А) процедуру банкротства - наблюдение сроком на 6 месяцев.

Утвердить временным управляющим должника Алексеева Павла Константиновича, являющегося членом саморегулируемой межрегиональной общественной организации "Ассоциация антикризисных управляющих" (адрес: 400074, г. Волгоград, а/я 10), с ежемесячным вознаграждением в размере 30 000 руб. за счет средств должника.

Включить требование общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" в размере 93 114 382 руб. основного долга в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Донская тепловая компания".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

А.Н. Герасименко Д.В. Емельянов