Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 08АП-17448/17

город Омск

11 апреля 2018 г.

Дело N А75-14060/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17448/2017) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.11.2017 по делу N А75-14060/2017 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" (ОГРН 1028600592470, ИНН 8602016725)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании незаконным постановления N 93 от 11.08.2017,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Астахова Н.Н. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 15 от 15.11.2017 сроком действия до 31.12.2019)

от Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" - Голиченков М.Н. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 01/2017 от 10.01.2017 сроком действия по 31.12.2018),

установил:

Сургутское городское муниципальное унитарное предприятие "Горводоканал" (далее по тексту- заявитель, предприятие, СГМУП "Горводоканал") обратилось в Арбитражный суд Ханты- Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - административный орган, антимонопольный орган, Управление, Ханты-Мансийское УФАС России) о признании незаконным постановления от 11.08.2017 N 93 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-09-045/2017.

Решением по делу судом первой инстанции изменено постановление Управления от 11.08.2017 N 93 по делу об административном правонарушении N 02-09-045/2017 о назначении предприятию административного наказания по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части меры ответственности в виде административного штрафа в размере 19 807 007 руб. 76 коп., административное наказание заменено на штраф в размере 100 000 руб.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях предприятия состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе судом первой инстанции признана правомерной квалификация антимонопольным органом действий заявителя, выразившихся в установлении платы для ООО "Управляющая компания "Центр Менеджмент" (далее также - ООО "УК "Центр Менеджмент", заказчик, общество) за подключение (технологического присоединение), несоответствующей установленным действующим законодательством тарифам, что привело к злоупотреблению доминирующим положением, по названной норме.

Также суд первой инстанции указал, что основания для признания правонарушения малозначительным не установлены. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек. Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

В тоже время, оценивая назначенное предприятию оспариваемым постановлением административное наказание в виде административного штрафа в сумме 19 807 007 руб. 76 коп., суд первой инстанции указал, что административным органом не было учтено, что санкция части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает исчисление штрафа исходя из выручки от реализации всех товаров и услуг на рынке. В этой связи, а также учитывая, что согласно справке СГМУП "Горводоканал" выручка предприятия за 2015 год включает выручку предприятия от реализации товаров (работ, услуг) по водоснабжению, водоотведению и выручку от инвестиционной деятельности, суд первой инстанции заключил, что в целях исчисления штрафа Управлению следовало определить выручку от реализации только тех работ и услуг, которые сопряжены со злоупотреблением доминирующим положением и недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации. В спорном правоотношении надлежащей выручкой для исчисления штрафа является выручка предприятия от услуг по подключению объектов к системам водоснабжения.

Наряду с изложенным суд первой инстанции отметил, что в спорном правоотношении незаконные действия предприятия имели место в апреле-мае 2015 года, в связи с чем размер штрафа, исходя из положений пункта 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должен быть исчислен исходя из выручки за 2014 год или за период с 01.01.2015 до 28.07.2015 (дата выявления нарушения и выдачи предупреждения). Между тем судом первой инстанции было установлено, что обстоятельства выполнения работ, оказания услуг предприятием по подключению объектов к системам водоснабжения в 2014 году административным органом не выяснялись, размер выручки за период 2014 год или за период с 01.01.2015 по 28.07.2015 не устанавливался.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к убеждению, что административный штраф в размере 19 807 007 руб. 76 коп. не подтвержден антимонопольным органом надлежащими доказательствами и является незаконным.

В этой связи суд первой инстанции посчитал обоснованным изменить оспоренное постановление административного органа путем назначения минимального размера штрафа, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в сумме 100 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнениям к ней, в которых просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Управлением указано на то, что судом первой инстанции сделан неверный вывод о неправильном исчислении антимонопольным органом назначенного предприятию штрафа вследствие допущенного правонарушения.

Согласно доводам подателя жалобы, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности и является нераздельной частью рынка услуг водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем. Таким образом, оказание услуг по централизованному водоснабжению и водоотведению технологически невозможно иначе как через присоединенную сеть, оказание услуг по подключению (присоединению) к сетям водоснабжения и водоотведения не может быть выделено в самостоятельный товарный рынок. Как отметил административный орган, аналогичная правовая позиция определена в отношении услуг по передаче электрической энергии и технологического присоединения к электрическим сетям. В обоснование своей позиции антимонопольным органом приведена судебная практика.

В этой связи, по мнению Управления, Ханты-Мансийское УФАС России при исчислении предприятию штрафа обоснованно руководствовалось выручкой заявителя за 2015 год, включающей в себя выручку предприятия от реализации товаров (работ, услуг) по водоснабжению, водоотведению.

Также ошибочными, как полагает податель жалобы, являются указания суда первой инстанции на то, что в спорном правоотношении незаконные действия предприятия имели место в апреле-мае 2015 года, в связи с чем размер штрафа может быть исчислен исходя из выручки за 2014 год или за период с 01.01.2015 до 28.07.2015 (дата выявления нарушения и выдачи предупреждения).

Как отмечает Управление, пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе, предусмотрено, что расчет штрафа может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумме расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

В этой связи, а также учитывая, что моментом выявления административного правонарушения является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, что соответствует сложившейся судебной практике, при этом дело о рассматриваемом нарушении предприятием антимонопольного законодательства возбуждено на основании приказа от 23.06.2016 N 61, постольку антимонопольный орган при назначении спорного штрафа обоснованно руководствовался выручкой заявителя за 2015 год без установления выполнения СГМУП "Горводоканал" работ, оказания услуг по подключению объектов к системам водоснабжения в 2014 году и размера выручки за 2014 год или за период с 01.01.2015 по 28.07.2015.

В дополнениях к апелляционной жалобе Управлением отмечено, что вина предприятия в совершении вмененного правонарушения установлена и подтверждена, и выражается в том, что заявитель обязан был обратиться в уполномоченный государственный орган в целях установления тарифа для оказания услуги технологического присоединения (подключения) к инженерным сетям водоснабжения, при условии, что будучи профессиональным участником рынка водоснабжения и водоотведения, субъектом естественной монополии, осуществляющим регулируемые виды деятельности, предприятие не могло не знать о порядке установления тарифов для осуществления деятельности при технологическом присоединении (подключении) объектов потребителей к инженерным сетям водоснабжения, водоотведения.

В предоставленном до начала судебного заседания отзыве на апелляционную жалобу СГМУП "Горводоканал" также просило решение суда первой инстанции отменить ввиду незаконности оспариваемого постановления антимонопольного органа. По убеждению заявителя, действия предприятия неверно квалифицированы Управлением по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, т.к. вмененное предприятию деяние фактически образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действующей с 10.01.2016.

Кроме того, заявитель указал, что выводы Ханты-Мансийского УФАС России, изложенные в оспариваемом постановлении, не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку плата за подключение по договорам на подключение (технологическое присоединение) объектов капитального строительства к сетям холодного водоснабжения и водоотведения в г. Сургуте, заключенных между заявителем и ООО "УК "Центр Менеджмент", была установлена арбитражным судом в рамках дел N N А75-11477/2015, А75-11478/2015, А75-11479/2015, А75-11480/2015, А75-11481/2015, А75-11481/2015, А75-11482/2015, А75-11483/2015. При этом, как отметило предприятие, на момент заключения означенных договоров приказы Региональной службы по тарифам ХМАО-Югры (РСТ ХМАО-Югры) отсутствовали, в связи с чем СГМУП "Горводоканал" обоснованно при установлении спорных тарифов руководствовалось действующими инвестиционными программами, утвержденными решениями Думы г. Сургута.

В дальнейшем, как отметил заявитель, в связи с принятием РСТ ХМАО-Югры приказов об утверждении платы за подключение в индивидуальном порядке по заключенным обществом с предприятием договорам подключения (технологического присоединения) были изменены условия договоров о размере платы за подключение объектов капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения и заказчику возвращены излишние денежные средства.

До начала судебного заседания от предприятия поступили дополнения к отзыву, которые судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела.

К дополнениям, поступившим 04.04.2018, были приложены дополнительные доказательства.

Кроме того, 05.03.2018 от СГМУП "Горводоканал" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении указанных выше документов к материалам дела, поскольку заявителем не обоснована невозможность представления данных документов в суд первой инстанции, а также в силу неотносимости их к рассматриваемому спору.

В этой связи судом апелляционной инстанции дополнительные доказательства по ходатайству, поступившему 05.03.2018, к материалам дела не приобщены, дополнительные доказательства, приложенные к дополнениям к отзыву на апелляционную жалобу, поступившие 04.04.2018, возвращены представителю заявителя в судебном заседании.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель СГМУП "Горводоканал" с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении жалобы ООО "УК "Центр Менеджмент" административный орган выявил факт самостоятельного установления СГМУП "Горводоканал" размера платы за подключение (технологическое подключение) объектов, расположенных в г. Сургуте: многоэтажного жилого дома 28 мкр; многоквартирного жилого дома N 2, 30 А мкр.; многоэтажных жилых домов NN 6,7 "Гостиничного комплекса" мкр. 31, при отсутствии тарифов, утвержденных РСТ ХМАО-Югры, что является нарушением порядка ценообразования, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 N 406 "О государственном регулировании тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения" (вместе с "Основами ценообразования в сфере водоснабжения и водоотведения", "Правилами регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения", "Правилами определения размера инвестированного капитала в сфере водоснабжения и водоотведения и порядка ведения его учета", "Правилами расчета нормы доходности инвестированного капитала в сфере водоснабжения и водоотведения") (далее также - Основы ценообразования) и пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган направил предприятию предупреждение от 28.07.2015 N 65 о прекращении действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

26.06.2016 антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении предприятием антимонопольного законодательства по признакам нарушения заявителем пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "УК "Центр Менеджмент" антимонопольный орган признал действия СГМУП "Горводоканал", выразившиеся в самостоятельном установлении платы, нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, о чем принято решение от 15.12.2016 N 02/ТТ-6943 (т. 1 л.д. 77-83).

В связи с обнаружением данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом административного органа в отношении предприятия составлен протокол об административном правонарушении от 27.06.2017 N 66 (т. 1 л.д. 87-93).

11.08.2017 уполномоченным лицом Ханты-Мансийского УФАС России по результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении и иных материалов дела, принято постановление N 93 по делу об административном правонарушении N 02-09-045/2017 о привлечении предприятия к административной ответственности по названной норме в виде штрафа в размере 19 807 007 руб. 76 коп.

Полагая означенное постановление незаконным, предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

23.11.2017 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято обжалуемое Управлением в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действующей до 10.01.2016, преследовалось совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, для юридических лиц, совершивших правонарушение на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), в виде штрафа в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением.

Как следует из постановления от 11.08.2017 о назначении административного наказания по делу N 02-09-045/2017, заявителю вменяется в вину совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и выразившегося в нарушении Основ ценообразования и пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ вследствие установления СГМУП "Горводоканал" размера платы за подключение (технологическое подключение) объектов, расположенных в г. Сургуте: многоэтажного жилого дома 28 мкр; многоквартирного жилого дома N 2, 30 А мкр.; многоэтажных жилых домов NN 6,7 "Гостиничного комплекса" мкр. 31, по договорам, заключенным с обществом, при отсутствии тарифов, утвержденных РСТ ХМАО-Югры.

При этом факт самостоятельного установления СГМУП "Горводоканал" размера платы за подключение (технологическое подключение) означенных объектов установлен и подтвержден вступившими в законную силу судебными актами по арбитражным делам N А75-9667/2015, в рамках которого рассмотрена законность выданного заявителю предупреждения от 28.07.2015 N 65 по факту спорного правонарушения, а также N А75-417/2017, в рамках которого рассмотрена законность принятого антимонопольным органом решения от 15.12.2016 N 02/ТТ-6943 о признании действий СГМУП "Горводоканал", выразившихся в самостоятельном установлении платы, нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Таким образом, обстоятельства совершения предприятием вмененного оспариваемым постановлением нарушения, выразившегося в самостоятельном установлении СГМУП "Горводоканал" размера платы за подключение (технологическое подключение) в отсутствие утвержденных уполномоченным органом тарифов установлены вступившими в законную силу судебными актами, и, в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, их наличие не требует повторного доказывания.

В этой связи доводы заявителя в части отсутствия в его действиях события вмененного правонарушения признаются судом апелляционной инстанции подлежащими отклонению.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях предприятия события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доказательств, свидетельствующих о принятии предприятием всех зависящих от него мер для соблюдения требований законодательства в сфере основ ценообразования, в материалах дела не содержится. Предприятием не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований законодательства Российской Федерации.

Указания СГМУП "Горводоканал" на то, что плата за подключение по договорам на подключение (технологическое присоединение) объектов капитального строительства к сетям холодного водоснабжения и водоотведения в г. Сургуте, заключенных между заявителем и ООО "УК "Центр Менеджмент", была установлена арбитражным судом в рамках дел N N А75-11477/2015, А75-11478/2015, А75-11479/2015, А75-11480/2015, А75-11481/2015, А75-11481/2015, А75-11482/2015, А75-11483/2015, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку, как отмечено самим заявителем в отзыве, судами в рамках перечисленных дел были утверждены условия договоров, в соответствии с которыми окончательный размер платы за подключение (технологического присоединение) будет определен в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации, т.е. в соответствии с утвержденными Основами ценообразования, которыми предусмотреноа, что спорная плата определяется на основании утвержденных уполномоченным органом тарифов и не может быть установлена заявителем самостоятельно.

Таким образом, законодательство Российской Федерации в части установления платы за технологическое присоединение заявителем соблюдено не было, при этом доказательств по принятию мер по недопущению означенного правонарушения, как верно отмечено Управлением в дополнениях к апелляционной жалобе, заявителем не предоставлено, при условии, что СГМУП "Горводоканал" будучи профессиональным участником рынка водоснабжения и водоотведения, субъектом естественной монополии, осуществляющее регулируемые виды деятельности, не могло не знать о порядке установления платы для осуществления деятельности при технологическом присоединении (подключении) объектов потребителей к инженерным сетям водоснабжения, водоотведения.

Материалы дела, вопреки доводам заявителя, не содержат доказательства обращения предприятия в РСТ ХМАО-Югры и получения от указанного уполномоченного органа отказов в установлении платы по спорным подключениям (технологическим присоединением).

В этой связи апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения.

Доводы общества о том, что спорное правонарушение, выразившееся в самостоятельном установлении предприятием платы за подключение объектов ООО "УК "Центр Менеджмент" к сетям водоснабжения и водоотведения, является нарушением положений Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее также - Правила N 644), и подлежит квалификации по части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Так, частью 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Федерального закона от 13.07.2015 N 250-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее также - Закон N 250-ФЗ), установлена административная ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

В свою очередь, часть 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вмененная заявителю, в редакции Закона N 250-ФЗ предусматривает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Вопреки доводам предприятия, совершенное заявителем правонарушение, выразившиеся в самостоятельном установлении платы за подключение (технологическое присоединение) объектов капитального строительства к сетям водоснабжения, не является нарушением установленного порядка подключения к таким сетям, т.е. Правил N 644, т.к. установление цены за такое подключение регулируется Основами ценообразования, несоблюдение которых привело к злоупотреблению СГМУП "Горводоканал" своим доминирующим положением на рассматриваемом товарном рынке, в связи с чем заявителю вменено нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Ссылки СГМУП "Горводоканал" на разъяснения ФАС России в данной части судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку означенные разъяснения не носят характер нормативного акта, обязательного к применению.

Кроме того, из содержания оспариваемого постановления не следует, что обществу было вменено нарушение Правил N 644, несоблюдение которых охватывается объективной стороной части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, вмененная обществу объективная сторона правонарушения не подпадает под положения части 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции Закона N 250-ФЗ.

Оснований для признания правонарушения малозначительным не установлено.

Каких-либо нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, регламентированной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом при производстве по делу об административном правонарушении, возбужденном в отношении предприятия, в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции установлено не было. Не выявлено таких нарушений и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как верно установлено судом первой инстанции, не пропущен.

Доводы заявителя об обратном судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в соответствии с частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 названного Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Согласно материалам дела решение Управления о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, выразившееся в самостоятельном установлении платы за подключение (технологическое присоединение) объектов, принято 15.12.2016; оспариваемое постановление вынесено 11.08.2017.

Таким образом, срок давности привлечения СГМУП "Горвоканал" к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения означенного постановления не истек.

Согласно оспариваемому постановлению наказание назначено Управлением в пределах санкции части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа с учетом установленного по делу смягчающего обстоятельства в сумме 19 807 007 руб. 76 коп., при этом размер штрафа рассчитан административным органом на основании предоставленной обществом справки о выручке предприятия за 2015 год, в соответствии с которой совокупная выручка заявителя за 2015 год от реализации товаров (работ, услуг) по водоснабжению, водоотведению без учета выручки от инвестиционной деятельности составила 1 509 105 353 руб. 37 коп. (т. 1 л.д. 111).

В силу статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях размер штрафа, налагаемого на юридическое лицо, злоупотребившее доминирующим положением на товарном рынке, определяется исходя из суммы его выручки от реализации соответствующего товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае в целях исчисления штрафа административному органу следовало определить выручку предприятия от реализации только тех работ и услуг, которые сопряжены со злоупотреблением доминирующим положением и недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, т.е. установить выручку предприятия именно от услуг по подключению объектов к системам водоснабжения, поскольку технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности и является нераздельной частью рынка услуг водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем.

Оказание услуг по централизованному водоснабжению и водоотведению технологически невозможно иначе как через присоединенную сеть, таким образом, оказание услуг по подключению (присоединению) к сетям водоснабжения и водоотведения не может быть выделено в самостоятельный товарный рынок.

Данная позиция суда апелляционной инстанции согласуется со сложившейся судебной практикой, в частности, позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 08.09.2009 N 6057/09 по делу N А49-3724/2008-120а/21-АК.

Ошибочной апелляционная коллегия признает позицию суда первой инстанции относительно того, что поскольку в спорном правоотношении незаконные действия предприятия имели место в апреле, мае 2015 года, то размер штрафа должен быть исчислен исходя из выручки за 2014 год или за период с 01.01.2015 до 28.07.2015 (дата выявления нарушения и выдачи предупреждения), т.к. из буквального содержания положения пункта 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что расчет штрафа по рассматриваемой санкции производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

При этом в соответствии с действующим законодательством моментом выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, дело о нарушении СГМУП "Горводоканал" антимонопольного законодательства возбуждено на основании приказа от 23.06.2016 N 61, таким образом, датой обнаружения вмененного заявителю оспариваемым постановлением правонарушения в рассматриваемом случае является 2016 год.

В этой связи определение Управлением размера штрафа на основании выручки предприятия за 2015 год от реализации товаров (работ, услуг) по водоснабжению, водоотведению и выручку от инвестиционной деятельности является правомерным.

Данный вывод суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010.

Доводы общества о том, что Ханты-Мансийское УФАС России неправомерно при расчете штрафа руководствовалось выручкой предприятия за 2015 год в сумме 1 509 105 353 руб. 37 коп., в то время как размер выручки за указанный период составлял 23 869 963 руб. 03 коп. (т. 2 л.д. 59), судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку предприятием в антимонопольный орган была предоставлена справка о выручке заявителя за 2015 год, где такая выручка указана в сумме 1 509 105 353 руб. 37 коп. Предоставление справки с иными показателями на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции не опровергает достоверность ранее предоставленной административному органу справки о выручке предприятия, соответственно, использование антимонопольным органом при расчете штрафа данных согласно предоставленной в Управление справке (т. 2 л.д. 58) является правомерным.

Кроме того, определение выручки только от договоров с МО СР УТВиВ не соответствует требованиям законодательства.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции находит правомерным установленный Управлением с учетом выявленного смягчающего обстоятельства размер административного штрафа на основании выручки предприятия в сумме 19 807 007 руб. 76 коп.

В то же время судом апелляционной инстанции учтено следующее.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 данной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Обстоятельства рассматриваемого дела позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу о необходимости снижения размера назначенного обществу штрафа в соответствии с части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ввиду установления тяжелого финансового положения предприятия, что следует из предоставленной СГМУП "Горводоканал" бухгалтерской отчетности, а также социальной роли и значимости СГМУП "Горводоканал".

В это связи размер начисленного предприятию оспариваемым постановлением штрафа подлежит снижению до 2 263 658 руб. 03 коп., что составляет половину минимального размера административного штрафа.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (несоответствие выводов суда обстоятельствам дела).

Судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы Управления судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения суда об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.11.2017 по делу N А75-14060/2017 изменить, изложить в следующей редакции:

"В удовлетворении требований Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 11.08.2017 N 93 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 02-09-045/2017 отказать.

Изменить назначенное Сургутскому городскому муниципальному унитарному предприятию "Горводоканал" постановлением от 11.08.2017 N 93 за совершение административног\о правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наказание, снизив его размер до 2 263 658 руб. 03 коп.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков