Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2018 г. N 13АП-2286/18

г. Санкт-Петербург

13 апреля 2018 г.

Дело N А21-993/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Казарян К.Г., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Панковой Н.А.

при участии:

от истца: представитель Кузнецова Н.А. по доверенности от 17.07.2017;

от ответчика: не явился, извещен;

от 3-х лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-2286/2018, 13АП-2290/2018) ООО "РитейлБизнесГрупп" и ИП Прасова Е.С. на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.11.2017 по делу N А21-993/2017 (судья Талалас Е.А.), принятое по иску

общества с ограниченной ответственностью "РитейлБизнесГрупп"

к индивидуальному предпринимателю Прасову Евгению Самуиловичу

3-и лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Сибирский деликатес Калининград",

2) общество с ограниченной ответственностью "Белый сад"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ритейл Бизнес Групп" (далее- Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области (далее - суд) с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Прасову Евгению Самуиловичу (далее - ИП Прасов Е.С., ответчик) о взыскании денежных средств в размере 2 593 981,09 рублей за недоставленный грузополучателю товар и 1 037 592,09 рублей упущенной выгоды.

Решением суда от 28.11.2017 требования истца удовлетворены частично, с ИП Прасова Е.С. в пользу Общества взысканы денежные средства в размере 2 593 981,09 рублей, составляющие стоимость не переданного получателю товара, в части взыскания убытков в размере 1 037 592,44 рублей отказано.

Решение суда обжаловано обеими сторонами в апелляционном порядке.

Истец, обжаловав в апелляционном порядке решение в части взыскания убытков в размере 1 037 592, 44 рублей, считает его незаконным и необоснованным просит в части отказа решение суда отменить, требования ООО "РитейлБизнесГрупп" о взыскании с ответчика убытков в размере 1 037 592,44 рублей удовлетворить.

По мнению истца, судом не была дана надлежащая оценка доводам истца о наличии у истца реальной возможности реализации товара, с учетом средней торговой наценки на замороженные мясные продукты у истца и предприятий аналогичного профиля, составляющей 40%.

При этом истец считает, что судом не были применены разъяснения, данные в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, и что суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

При принятии решения суд не учел, что истец занимается продажей аналогичной продукции, у него имелись возможности хранить поставленную продукцию после ее получения, что было отражено в аудиторском заключении, а также реализовать ее.

Кроме того, вывод суда об отсутствии причинно-следственная связи между неполучением истцом прибыли исключительно в связи с непоставкой груза ответчиком необоснован, так как такая связь, по мнению истца, очевидна.

ИП Прасов Е.С. не согласен с вынесенным решением в части удовлетворения исковых требований. просит решение суда в указанной части отменить, поскольку судом первой инстанции неполно исследованы доказательства по делу, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права по следующим основаниям:

При установлении факта недоставки истцу товара суд сослался на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2016 г. по делу N А40-137952/16, оставленное без изменения вышестоящими инстанциями, однако судом не были приняты во внимание возражения Общества, являвшегося ответчиком по делу.

ИП Прасов Е.С. считает, что в действиях истца усматривается злоупотребление правом, так как ООО "Ритейлбизнесгрупп" не заявляло при рассмотрении дела N А40-137952/16 ходатайство о привлечении ИП Прасова Е.С. в качестве третьего лица, поскольку намеревалось использовать принятое судебное решение для предъявления иска к перевозчику.

В нарушение норм процессуального права судом было оставлено без удовлетворения ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля водителя Федорченко В.А., который мог бы подтвердить факт доставки груза ("Пельмени замороженные в ассортименте") в адрес грузополучателя (000 "Ритейлбизнесгрупп"). Судом не было не учтено, что данный свидетель мог пояснить, по какому адресу осуществлялась выгрузка товара, кем был принят товар и кто поставил подпись и печать грузополучателя в оригинале международной товарно-транспортной накладной CMR.

При оценке доказанности, как утверждал перевозчик, получения истцом спорного товара, при вынесении решения суд руководствовался документами, предоставленными по запросу Суда Калининградской областной таможней.

При этом судом установлено, что отметка в гр.24 CMR от 18.02.2016 г. о получении груза получателем отсутствует.

Однако судом не было учтено, что в соответствии с п. 20 Инструкции, утв. Приказом ФТС России от 26.05.2011 N 1067 "Об утверждении Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, совершающих таможенные операции и проводящих таможенный контроль при перевозке товаров автомобильным транспортом при их прибытии (убытии), помещении под таможенную процедуру таможенного транзита, а также временном хранении" (далее-Инструкция), уполномоченное должностное лицо таможенного органа отправления оформляет три экземпляра CMR, один экземпляр которого остается на руках у перевозчика с отметками о выпуске и поступлении товаров, а остальные два экземпляра остаются у таможенных органов. В связи с тем, что отметка о получении груза грузополучателем, а именно - истцом, ставится только на одном экземпляре CMR, который находится у перевозчика, то данной отметки о получении груза в гр. 24 в экземплярах CMR таможенных органов быть не может.

Оригинал CMR с отметками о получении товара истцом, в свою очередь, ООО "Белый Сад", являвшийся контрагентом ответчика, передало ООО "Сибирский деликатес Калининград", после чего и был подписан акт выполненных работ, которым ООО "Белый Сад", и ответчик подтверждают, что все условия по доставке товара ООО "Ритейлбизнесгрупп" выполнены в полном объеме, претензий друг к другу не имеют.

Ответчик также ходатайствовал о привлечении в качестве свидетеля Шевченко Е.К., который в период с 10.12.2015 г. по 10.03.016г. представлял интересы ООО "Сибирский деликатес Калининград". Именно Шевченко Е.К. мог пояснить, что 05.02.2016 г. им был подписан договор транспортной экспедиции между ООО "Сибирский деликатес Калининград" и ООО "Белый Сад". Обязательства по данному договору выполнены в полном объеме, что подтверждается актом выполненных работ от 25.02.2016 г., подписанным тем же Шевченко Е.К. Доводы истца о том, что данные документы были составлены гораздо позже, после обращения истца в суд, являются, по мнению ответчика, несостоятельными ввиду того, что срок полномочий Шевченко истек, возможности подписать вышеуказанные документы и поставить печать на них, после окончании срока доверенности, у Шевченко не было в связи с тем, что печать ООО "Сибирский деликатес Калининград" находится у конкурсного управляющего.

С учетом изложенного ответчик просил отменить решение суда, отказав в удовлетворении исковых требований Обществу в полном объеме.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Ответчик и третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей не направили, что не является препятствием для рассмотрения апелляционных жалоб по существу.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон, на основании товарной накладной от 16.02.2016 N 114, ООО "Сибирский Деликатес Калининград" (отправитель) направило в адрес ООО "Ритейл Бизнес Групп" (получатель) товар (пельмени замороженные) на сумму 2 593 981, 09 рублей.

Помимо товарной накладной от 16.02.2016 N 114 на перевозку были оформлены следующие документы: транспортная накладная от 17.02.2016 NСДК00000114, счет-фактура от 16.02.2016 N 114, декларация на перевозку груза с территории Калининградской области на остальную территорию РФ, CMR от 18.02.2016.

По условиям агентского договора от 21.12.2015, копия которого была представлена в материалы дела ООО "Белый Сад" вместе с отзывом на исковое заявление (т. 3) и актом от 26.12.2016 о выполнении работ (услуг) по договору, ООО "Белый Сад" (Агент) обязался от своего имени или от имени ООО "Велеса Дар" (Принципал) и за счет последнего, совершать юридические действия и иные действия, в т.ч., по поиску контрагентов для перевозки грузов принципала и третьих лиц, и оказании сопутствующих перевозке грузов услуг, а также заключение в интересах Принципала договоров на перевозку и экспедирование грузов Принципала и третьих лиц с использованием воздушного, морского либо сухопутного транспорта, договоров на оказание соответствующих услуг (Хранение, таможенное оформление и др.).

ООО "Сибирский Деликатес Калининград" (Клиент) и ООО "Белый Сад" (Экспедитор), действующий на основании агентского договора с ООО "Велеса Дар" от 21.12.2016, подписали договор транспортной экспедиции от 05.02.2016 года, по условиям которого Экспедитор принял на себя обязательства по организации перевозки автомобильным транспортом груза (пельмени замороженные в ассортименте), принадлежащего Клиенту, собственными силами или путем привлечения третьих лиц (п. 1.1 договора).

17.02.2016 ИП Прасов Е.С. (Перевозчик) и ООО "Белый Сад" (Заказчик) подписали договор перевозки грузов N 1, согласно которому перевозчик обязался подавать в назначенный срок исправный автотранспорт и доставлять вверенные ему грузы до пункта назначения - по адресу, указанному Заказчиком в ТТН.

В целях организации перевозки спорного груза ООО "Белый Сад" и ИП Прасов Е.С. подписали договор-заявку на перевозку груза от 17.02.2016, согласно которой стороны определили:

- транспортное средство: Ивеко, О497РВ/ АМ 4060;

- дату и место погрузки: 17.02.2016, Зеленоградский район, п. Котельниково;

- дату и место разгрузка: ООО "Ритейл Бизнес Групп", Московская область, г. Химки, ул. Заводская, владение 9А;

- наименование груза: пельмени, вес 19 364, 92 кг.

Согласно транспортной накладной от 17.02.2016 N СДК00000114 груз принят к перевозке водителем Федорченко В.А. в качестве сопроводительных документов указана товарная накладная от 16.02.2016 на сумму 2 593 891, 09 рублей.

Истец, ссылаясь, что груз до настоящего времени им не получен, при этом на основании судебных актов по делу N А40-137952/16 с него была взыскана задолженность в размере 8 013 004, 37 рублей (в эту сумму включена стоимость поставки по товарной накладной N 114 и по другим товарным накладным), обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований ввиду надлежащего исполнения им обязанностей по доставке спорного груза.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителя истца, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения решения суда.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, и правильно применены нормы материального и процессуального права.

При удовлетворении требований о взыскании ИП Прасова Е.С. в пользу Общества взысканы денежные средства в размере 2 593 981, 09 рублей, составляющих стоимость не переданного получателю товара, судом учтено непредставление перевозчиком оригиналов документов, заверенных подтверждающих получение груза получателем (накладная) и CMR.

В соответствии с п. 2.1.3 Перевозчик обязался предоставить Заказчику документы, заверенные получателем, подтверждающие получение груза получателем (накладная) и CMR.

По запросу суда Калининградской областной таможней в материалы дела представлены заверенные копии документов в отношении перевозки груза в адрес ООО "Ритейл Бизнес Групп" по товарной накладной от 16.02.2016 N 114 (т. 2. л.д. 110-130)

Из представленной таможенным органом CMR от 18.02.2016 (т. 2 л.д. 112) следует, что отправителем товара являлось ООО "Сибирский Деликатес Калининград" (гр. 1), получателем - ООО "Ритейл Бизнес Групп" (гр. 2). В гр. 16 в качестве перевозчика указан ИП Прасов Е.С.

Перевозка осуществлялась на седельном тягаче ИВЕКО с регистрационным номером О497РВ 39, который был предоставлен ИП Прасову Е.С. по договору аренды автомобиля от 03.10.2014 N 4 (т. 2 л.д. 129), водителем-экспедитором являлся Федорченко С.Н. на основании заключенного между ИП Прасовым Е.С. (работодатель) и Федорченко С.Н. (работник) трудового договора от 05.05.2015 N 18.

Из представленного документа явствует что отметка в гр. 24 CMR от 18.02.2016 о получении груза получателем отсутствует.

По запросу суда об истребовании доказательств из материалов дела N А40-137952/16 из Арбитражного суда г. Москвы 11.10.2017 поступили заверенные копии имеющихся в деле документов по поставке товара: товарная накладная от 16.02.2016 N 114, счет-фактура от 16.02.2016 N 114 и копия CMR. Кроме того, Арбитражный суд г. Москвы проинформировал об отсутствии в материалах дела оригинала CMR.

В представленных копиях товарной накладной от 16.02.2016 N 114 и CMR отсутствуют подписи и печати получателя груза ООО "Ритейл Бизнес Групп".

Судом дана надлежащая оценка представленной ответчиком в ходе рассмотрения дела копии CMR, заверенной ООО "Белый Сад", на которой содержится отметка истца о получении товара (т. 2 л.д. 5), относительно которой от представителя истца поступило заявление о фальсификации.

С целью проверки заявлений о фальсификации, определением от 17.10.2017 судом истребованы: от ООО "Сибирский Деликатес Калининград", ООО "Белый Сад" - оригинал договора транспортной экспедиции от 05.02.2016 года и оригинал акта выполненных работ от 25.02.2016 к указанному договору; от ООО "Сибирский Деликатес Калининград", ООО "Белый Сад" и ИП Прасова Е.С. оригинал CMR на спорную поставку.

В ходе судебного разбирательства представитель ответчика неоднократно пояснял, что все документы, связанные с перевозкой груза по товарной накладной N 114, им были переданы ООО "Белый Сад", поэтому оригинал CMR у ответчика отсутствует.

В ходе рассмотрения данного дела, суд затребовал у ответчика оригинал международной товарно-транспортной накладной CMR.

Согласно Инструкции и Порядка, утв. Решением Комиссии Таможенного союза от 17.08.2010 N438 "О Порядке совершения таможенными органами таможенных операций, связанных с подачей, регистрацией транзитной декларации и завершением таможенной процедуры таможенного транзита" (далее - Порядок), после совершения таможенных операций, связанных с подачей, регистрацией транзитной декларации и завершением таможенной процедуры таможенного транзита на руках у перевозчика остается один экземпляр транспортного (перевозочного) документа (CMR) с отметками о выпуске и поступлении товаров.

Определение суда о предоставлении оригиналов документов сторонами не исполнено, оригиналы документов не представлены, что делает невозможным проведение экспертизы на предмет определения давности составления документов и подлинности оттиска печати и подписи в целях проверки заявлений о фальсификации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Другие доказательства, подтверждающие факт получения груза грузополучателем в материалы дела не представлены.

Поскольку вина перевозчика презюмируется, и оригинал CMR на спорную перевозку ответчиком не был представлен, у суда не имелось оснований для освобождения перевозчика от ответственности.

Учитывая, что определенные обстоятельства подлежат доказыванию определенными доказательствами, судом первой инстанции обоснованно отказано в допросе свидетелей, поскольку допрос свидетеля Шевченко Е.К., подпись которого проставлена в договоре транспортной экспедиции от 05.02.2016 года от лица ООО "Сибирский Деликатес Калининград", не позволит однозначно ответить на вопрос о фальсификации договора транспортной экспедиции от 05.02.2016 года, подписанного между ООО "Сибирский Деликатес Калининград" и ООО "Белый Сад", и акта выполненных работ от 25.02.2016 к указанному договору, так как данное доказательство в отсутствие оригинала этих документов, не является допустимым

Акт выполненных работ от 25.02.2016 к договору транспортной экспедиции от 05.02.2016 от 05.02.2016 не является надлежащим доказательством доставки и передачи груза грузополучателю в отсутствие оригиналов первичных документов, содержащих соответствующие сведения.

Таким образом, принимая во внимание, что ответчик и третьи лица не представили суду в подлинниках истребуемые документы, а имеющиеся в материалах дела копии CMR различаются в части наличия в графе 24 отметки о получении грузополучателем товара (копии CMR, поступившие из Калининградской областной таможни и Арбитражного суда г. Москвы (т. 2) не содержат отметки о получении товара, тогда как копия CMR, представленная ответчиком (т. 3 л.д. 2) содержит в гр. 24 печать и подпись ответчика), и учитывая отсутствие сведений о получении товара грузополучателем в товарной накладной от 16.02.2016 N 114, транспортной накладной от 17.02.2016 NСДК00000114, судом сделаны правильные выводы об отсутствии оснований для отказа в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ответчика в пользу истца 2 593 981, 09 рублей за недоставленный грузополучателю товар.

Не имеется оснований и для отмены решения в части отказа в удовлетворении требований истца о взыскании 1 037 592, 44 рублей упущенной выгоды.

В соответствии с ч. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В п.п. 10-11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" также разъяснено, что необходимость расходов, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного справа, и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом и доказательствами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В данном случае доводы истца сводятся, как правильно указано судом в решении, к теоретической возможности получения выгоды в случае, если бы в его адрес был доставлен груз, о существовании которого, согласно возражениям при рассмотрении дела в Арбитражном суде г. Москве. он не знал и не предполагал до указанного судебного разбирательства.

Апелляционный довод о наличии возможности хранить поставленную продукцию после ее получения, что было отражено в аудиторском заключении, а также ее реализации ничем не подтвержден.

При этом ссылка истца на аудиторское заключение неосновательна, так как такие вопросы на разрешение специалиста по бухгалтерскому учету (заключение - л.д. 91-115, том 2) не были поставлены.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционных жало не имеется.

При подаче апелляционной жалобы истцу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

Учитывая результат рассмотрения апелляционных жалоб в силу положений пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины по жалобе истца подлежат взысканию с Общества в доход федерального бюджета, расходы по оплате государственной пошлины по жалобе ответчика оставлены за последним.

Руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.11.2017 по делу N А21-993/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ритейл Бизнес Групп" (место нахождения: 117342, Москва, ул. Бутлерова, д. 17Б, пом. XI, комн. 112А, ОГРН: 1157746930956) в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

К.Г. Казарян В.В. Черемошкина