Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2018 г. N 18АП-1353/18

г. Челябинск

13 апреля 2018 г.

Дело N А76-33437/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гариповой А.Ж., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела Министерства внутренних дел России по Агаповскому району Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.12.2017 по делу N А76-33437/2017 (судья Белый А.В.).

В судебном заседании принял участие представитель индивидуального предпринимателя Сарамсаковой Гульнары Кувандыковны - Родионова А.В. (доверенность от 30.11.2017, паспорт).

Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Агаповскому району Челябинской области (далее - заявитель, Отдел МВД России по Агаповскому району Челябинской области) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сарамсаковой Гульнары Кувандыковны (далее - ИП Сарамсакова Г.К., предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 26.12.2017 (резолютивная часть решения объявлена 21.12.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отдел МВД России по Агаповскому району Челябинской области не согласился с вынесенным решением и обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Отдел МВД России по Агаповскому району Челябинской области не согласен с выводом суда первой инстанции о нарушении требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Податель жалобы считает, что судом неверно сделан вывод о том, что только на основании оперативно-розыскных мероприятий могут быть получены допустимые доказательства, могущие повлечь привлечение лица к административной ответственности.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции предпринимателем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в обоснование заявленного требования указано, что 25.08.2017 Сарамсакова Г.К., осуществляющая свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя в помещении магазина, расположенного во дворе дома по адресу: Челябинская область Агаповский район, пос. Воздвиженка, ул. Центральная, д.2, кв.1, не имея соответствующего разрешения, осуществила продажу алкогольной продукции, а именно одной бутылки водки "Казанская" объемом 0,5л. с содержанием этилового спирта 40%, нарушив своими действиями требования ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Согласно рапорту старшего оперуполномоченного ОМВД РФ по Агаповскому району старшего лейтенанта полиции Олефира Н.В. на территории Светлогорского сельского поселения ГЭБ и ПК ОМВД России по Агаповскому району проводились мероприятия по выявлению лиц, осуществляющих сбыт алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением норм действующего законодательства. В ходе беседы с местными жителями п. Воздвиженка Агаповского района, которые пожелали остаться неизвестными, было установлено, что местные жители Сарамсаковы в магазине "Радуга" безнаказанно на протяжении длительного времени осуществляют нелегальную торговлю водкой по цене 100-150 рублей за бутылку.

При визуальном наблюдении должностными лицами ОМВД был выявлен местный житель гр. Ишимханов С.И., который направился в магазин "Радуга", расположенный по адресу: п. Воздвиженка ул. Центральная д.2, откуда вышел через несколько минут, держа в руках бутылку водки "Казанская престижная" объемом 0,5 литра. Данная бутылка водки была изъята. Сам Ишимханов С.И. пояснил, что приобрел её в магазине "Радуга" по цене 100 рублей за бутылку.

С целью пресечения административного правонарушения, а именно дальнейшей незаконной продажи алкогольной продукции, сотрудниками ОМВД проведен осмотр помещения магазина с использованием видеозаписи, так как местные жители отказались участвовать в качестве понятых, ссылаясь на то, что со стороны Сарамсаковых к ним будет негативное отношение.

Осмотр проводился в присутствии индивидуального предпринимателя Сарамсаковой Г.К. В ходе осмотра в тамбуре магазине, где располагался холодильник с выставленными на продажу напитками, за дверью были обнаружены и изъяты 27 бутылок водки из них 13 бутылок водки емкостью 0,5 литра с надписью "Finskaya" и 14 бутылок водки "Казанская престижная" - водка аналогично той, что была изъята гр. Ишимханова С.И. На обнаруженной алкогольной продукции отсутствовали федеральные акцизные марки, что указывало на нелегальный оборот обнаруженной алкогольной продукции.

Никаких документов на обнаруженную алкогольную продукцию ИП Сарамсакова Г.К. предъявить не смогла, ссылаясь на их отсутствие. Обнаруженная алкогольная продукция была изъята и помещена на хранение в ОМВД России по Агаповскому району до принятия судом решения.

Согласно объяснениям Сарамсаковой Г.К. данную алкогольную продукцию - водку её попросили продать её родственники, и она продавала её сама. Вину в правонарушении признала.

Данный факт явился основанием для составления 25.08.2017 должностным лицом - старшим оперуполномоченным группы экономической безопасности и противодействия коррупции Отдела МВД России по Агаповскому району капитаном полиции Олефиром Н.В. в отношении Сарамсаковой Г.К. протокола N 967 серии 0117001648 об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.17.1 КоАП РФ и направлением материалов административного производства в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по указанной норме КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствовался выводами о нарушении сотрудниками ОМВД требований части 7 статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку проверочная закупка органами ОМВД не проводилась. В материалах дела отсутствует постановление о проведении проверочной закупки, утвержденное руководителем органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и указывающее в связи с чем, и в отношении кого проводится проверочная закупка; не доказанности факта совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

В соответствии с частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективную сторону состава названного правонарушения составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Лицензируемым видом деятельности, в силу ст. 2 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" является деятельность, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

Выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена. Таким образом, индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять розничную торговлю алкогольной продукцией.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Судебная коллегия отмечает, что ссылка суда первой инстанции на Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об оперативно-розыскной деятельности) неправомерна.

Как указано в части 1 статьи 26.2 Кодекса, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дел.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2 ст. 26.2 Кодекса).

В соответствии со статьей 2 Закона об оперативно-розыскной деятельности одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечении и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (статья 7 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

В рассматриваемом случае спорные правоотношения возникли не в рамках уголовно-процессуальных правоотношений.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что произведенная покупка не является контрольной (проверочной) закупкой, исходя из смысла Закона об оперативно-розыскной деятельности, поскольку проведена в рамках общественного (гражданского) контроля, а не при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Следовательно, судом первой инстанции применен не подлежащий применению Закон об оперативно-розыскной деятельности, нормы которого подлежат применению при выявлении, предупреждении, пресечении преступных посягательств, а не административных правонарушений.

Между тем, ошибочное применение судом первой инстанции Закона об оперативно-розыскной деятельности не привело к принятию неверного судебного акта.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (ч. 2 ст. 1.5 КоАП РФ).

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье (ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ)

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ).

В качестве доказательств совершения предпринимателем вменяемого ему правонарушения уполномоченный орган - отдел МВД России по Агаповскому району ссылается на протокол об административном правонарушении от 25.08.2017 (л.д.10), рапорт от 25.08.2017 (л.д.12-13), фотоматериал (л.д.14-15), протокол досмотра вещей от 25.08.2017 (л.д.16), фототаблица (л.д.17), протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 25.08.2017 (л.д.18-20), фототаблица (л.д.21-23), видеозапись (л.д.24), объяснения от 25.08.2017(л.д.25,26).

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Как было указано ранее, согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Согласно пункту 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки). При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представленные уполномоченным органом документы, в том числе и видеозапись осмотра не подтверждает факт реализации либо предложение к реализации спорной алкогольной продукции, а также не позволяет достоверно установить обстоятельства правонарушения.

Представленный фотоматериал и видеозапись подтверждает лишь нахождение в помещении магазина алкогольной продукции. Более того, алкогольная продукция находилась не на прилавке и не в открытом для покупателей месте.

Иных процессуальных документов, составленных в соответствии с требованиями КоАП РФ, в которых был бы зафиксирован факт вменяемого предпринимателю правонарушения, административным органом не представлено.

Проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, судебная коллегия приходит к выводу о том, что административным органом в установленном порядке не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, в связи с чем, невозможно привлечение предпринимателя к административной ответственности.

В силу статьи 25 Закона N 171-ФЗ изъятая продукция возврату предпринимателю не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 26.12.2017 по делу N А76-33437/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу отдела Министерства внутренних дел России по Агаповскому району Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова Ю.А. Кузнецов