Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2018 г. N 15АП-2779/18

город Ростов-на-Дону

13 апреля 2018 г.

дело N А53-35768/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черниковой Е.С.,

при участии (до перерыва): от истца: Добровольская Н.В. по доверенностям от 02.02.2018, от 19.12.2017;

от ответчика: Кобликова В.Ю. по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Инженерно-технический центр "ГЕО"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2017 по делу N А53-35768/2017

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-технический центр "ГЕО" о взыскании штрафа,

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (истец) обратилось в суд к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно-технический центр "ГЕО" (ответчик) о взыскании штрафа в размере 1 259 020,90 руб.

Решением суда от 27.12.2017 иск удовлетворен.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, в иске отказать.

Жалоба мотивирована тем, что обнаруженные предметы не являются взрывоопасными, предметы обнаружены на месте работ произведенных третьим лицом, фактически на объекте (насыпи) созданным данным лицом из привезенного грунта. Предметы обнаружены спустя год после завершения и сдачи работ. Также ответчиком заявлено об истечении срока исковой давности.

К апелляционной жалобе приложены новые доказательства, не представленные суду первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу и судебном заседании истец возражал против ее удовлетворения. Ответчик жалобу поддержал.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Доводы ответчика относительно истечения срока исковой давности не принимаются.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

В связи с этим, по смыслу статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации заявление о пропуске срока исковой давности может быть сделано исключительно на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Следовательно, заявление о пропуске срока исковой давности, изложенное только в апелляционной жалобе, не может быть рассмотрено по существу судом апелляционной инстанции и не подлежит принятию во внимание при проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, за исключением случаев рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В суде первой инстанции о пропуске срока исковой давности не заявлено. Письменное заявление в материалах дела отсутствует, в судебном заседании представитель ответчика участия не принимал.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Российские железные дороги" (заказчик) и ООО "Инженерно- технический центр "ГЕО"" (подрядчик), заключен договор на выполнение работ N 408/Р от 28.06.2016, согласно которому подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по очистке территории объекта "Строительство железнодорожной линии Прохоровка-Журавка-Чертково-Батайск.1 этап. Двухпутная электрифицированная железная дорога на участке Журавка-Миллерово" от взрывоопасных предметов.

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ составляет 129 502 098,85 руб.

В соответствии с п. 10.4 договора в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком условий договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 1% от цены договора.

30.08.2017 в районе ПК191-ПК192 объекта "Строительство железнодорожной линии Прохоровка-Журавка-Чертково-Батайск.1 этап. Двухпутная электрифицированная железная дорога на участке Журавка-Миллерово" на правом откосе земляного полотна притрассовой автомобильной дороги обнаружено две гранаты времен Великой Отечественной Войны, о чем был составлен акт обнаружения взрывоопасного предмета.

01.09.2017 истец направил в адрес ответчика претензию N 1476/ДКРС-Юг от 31.08.17 с требованием оплатить пени, которая была оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения, что и послужило причиной обращения истца в суд с настоящим иском.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком взятого на себя обязательства истец на основании п.10.4. договора предъявил к взысканию штраф в размере 1 259 020,99 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Суд первой инстанции иск удовлетворил, посчитав исковые требования доказанными.

Апелляционный суд исходит из следующего.

В обоснование исковых требований истец представил составленный без участия ответчика, акт от 30.08.2017, который подписан представителями ДКРС-Юг ОАО "РЖД" Алексушиным Р.А., СМТ-7 филиала АО "РЖДСтрой" Ливенцевым А.А., начальником ПТО ООО "ИнвестДорСервис" Болдыревым А.С.

Буквально в данном акте указано: "при визуальном осмотре откосной части земляного полотна из растительного грунта выполненного ПТО ООО "ИнвестДорСервис" на территории объекта_на правом откосе земляного полотна притрассовой автомобильной дороги обнаружено две гранаты_".

Буквальное толкование содержания данного акта свидетельствует, что предметы обнаружены на созданном ПТО ООО "ИнвестДорСервис" объекте (насыпь, автомобильная дорога).

Данное обстоятельство оценки в решении суда не нашло.

С учетом данного обстоятельства, содержания акта от 30.08.2017, в котором имеются сведения которым корреспондируют доводы жалобы, также учитывая, что истцом в материалы дела представлен исключительно акт осмотра составленный без участия ответчика, т.е. односторонний, а также с учетом разъяснений абз. 5 п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, апелляционный суд принимает в качестве доказательства приложенный к апелляционной жалобе акт осмотра от 01.09.2017.

Содержание акта от 01.09.2017, подписанного в том числе истцом, ответчиком и ПТО ООО "ИнвестДорСервис", также свидетельствует, что спорные предметы обнаружены на объекте созданном третьим лицом из насыпного грунта.

Стороны не опровергли, что объект на котором обнаружены спорные предметы создан после выполнения и сдачи работ ответчиком.

С момента выполнения и сдачи работ прошло более 360 дней.

Установить происхождение насыпного грунта, в котором обнаружены спорные предметы, из материалов дела не представляется возможным.

Вышеизложенное не позволяет сделать вывод о ненадлежащем выполнении работ истцом в положенной в основу иска части.

Кроме того, исходя из условий спорного договора, для вывода о некачественном выполнении работ ответчиком, необходимо установить как факт ненадлежащей очистки территории от взрывоопасных предметов, так и факт взрывоопасности обнаруженных предметов в понимании, согласованном сторонами в п. 1.1 договора.

Указанным пунктом стороны согласовали, что взрывоопасным предметом являются устройства, боеприпасы, средства, содержащие взрывчатое вещество или пиротехнический состав и способные при взрыве (горении) причинить ущерб людям, животным или объекту.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции соответствие обнаруженных предметов данному критерию не устанавливалось.

Апелляционный суд учитывает, что истец, подавая настоящее исковое заявление, был ознакомлен как сторона договора с условиями спорного договора в части понятия взрывоопасного предмета, а также осведомлен о том, что обнаруженные предметы взрывоопасными не являются, как подписант акта от 01.09.2017 в котором указано, что обнаруженные предметы взрывоопасными не являются.

Вышеуказанное исключало обоснованность исковых требований и было известно истцу до подачи искового заявления, что вызывает сомнения суда в добросовестности поведения истца.

Доводы истца о том, что истец фактически признал некачественное выполнение работ подав исковое заявление в рамках дела N А32-4514/2018 не принимаются, поскольку как следует из материалов указанного дела размещенных в картотеке арбитражных дел, требования ООО "Инженерно-технический центр "ГЕО" к своему субподрядчику основаны и следуют из решения суда по настоящему делу, что не тождественно признанию факта некачественного выполнения работ.

В иске надлежит отказать.

Судебные расходы по делу распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2017 по делу N А53-35768/2017 отменить. Принять новый судебный акт. В иске отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инженерно-технический центр "ГЕО" 3000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник