Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2018 г. N 11АП-3796/18

г. Самара

16 апреля 2018 г.

Дело N А49-13501/2017

Резолютивная часть постановления объявлена: 09 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 16 апреля 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурайкиной А.В.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области - представитель Прокаева Е.А.(доверенность от 05.02.2018),

от Администрации города Пензы - представитель Купреева Я.В.(доверенность от 19.05.2017),

от Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Пензенской области - представитель не явился, извещено,

от индивидуального предпринимателя Хинчагова Артёма Юрьевича - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 30 января 2018 года по делу N А49-13501/2017 (судья Табаченков М.В.),

по заявлению Администрации города Пензы, г. Пенза, (ОГРН 1025801358945, ИНН 5836010360),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г. Пенза, (ОГРН 1025801359539, ИНН 5836011815),

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Пензенской области, г.Пенза,

индивидуального предпринимателя Хинчагова Артёма Юрьевича, г. Пенза,

о признании незаконным предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, от 21.08.2017 N 3-20-1/08-2017,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Пензы (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Пензенской области, индивидуального предпринимателя Хинчагова Артёма Юрьевича (далее - третьи лица), о признании незаконным предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, от 21.08.2017 N 3-20-1/08-2017.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 30 января 2018 года признано недействительным предупреждение от 21.08.2017 N 3-20-1/08-2017.

Не согласившись с выводами суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение арбитражного суда Пензенской области от 30.01.2018 по делу N А49-13501/2017 полностью и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований Администрации г. Пензы отказать.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает на то, что на момент обращения ИП Хинчагова А.Ю. в Администрацию место размещения НТО было включено в Схему размещения нестационарных торговых объектов на территории г.Пенза.

По мнению подателя жалобы расторжение Администрацией в одностороннем порядке договора аренды земельного участка под место размещения НТО, не повлекло утрату права ИП Хинчагова А.Ю. на размещение НТО.

ИП Хинчагов Артём Юрьевич в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Уполномоченный по защите прав предпринимателей в Пензенской области апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель Администрации города Пензы в судебном заседании с доводами жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Пензенской области, индивидуального предпринимателя Хинчагова Артёма Юрьевича не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Пензенской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

26.11.2004 Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Пензы (Арендодатель, в настоящее время - Управление муниципального имущества администрации города Пензы) заключил с индивидуальным предпринимателем Хинчаговым Артёмом Юрьевичем (далее - Арендатор) договор N 6051 (т. 1 л. д. 55) аренды земельного участка, расположенного по ул. Суворова, 139 в г. Пензе, с целью реконструкции торгово-остановочного павильона. Срок действия договора не определён его условиями.

24.06.2016 Арендодатель (Управление муниципального имущества администрации города Пензы) претензией (т.1 л. д. 28) известило предпринимателя Хинчагова о том, что считает расторгнутым договор аренды с 30.09.2016 и потребовало сдать земельный участок представителю Арендодателя. Факт получения Арендатором указанной претензии 01.07.2016 подтвержден почтовым уведомлением (т. 1 л. д. 29).

В апреле 2017 года предприниматель Хинчагов обратился в Администрацию с заявлением о заключении договора на размещение НТО по указанному выше адресу.

Письмом от 24.04.2017 (т. 1 л. д. 53) ответчик отказал предпринимателю Хинчагову в заключении договора на размещение НТО, ссылаясь на возможность заключения такого договора только по результатам аукциона.

22.05.2017 в антимонопольный орган поступило обращение Уполномоченного по защите прав предпринимателей в Пензенской области от 17.05.2017 (т. 1 л. д. 45), в котором податель заявления сообщил о том, что Администрация отказывает в заключении договоров на размещение НТО, в том числе предпринимателю Хинчагову. В указанном обращении Уполномоченный просил проверить законность ответа Администрации предпринимателю Хинчагову от 24.04.2017.

По результатам рассмотрения обращения антимонопольный орган выдал Администрации предупреждение от 21.08.2017 N 3-20-1/08-2017 (т. 1 л. д. 30), в котором указал на наличие в действиях Администрации признаков нарушения пунктов 2 и 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в необоснованном отказе ИП Хинчагову А. Ю. на его обращение о заключении договора на размещение НТО от 24.04.2017, что приводит (может привести) к необоснованному препятствованию осуществления им хозяйственной деятельности, созданию дискриминационных условий и, как следствие, ограничению конкуренции на рынке розничной торговли через нестационарные торговые объекты.

На основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган предупредил Администрацию о необходимости прекратить нарушение пунктов 2 и 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и принять меры к устранению последствий такого нарушения, для чего в срок до 21.09.2017 рассмотреть обращение ИП Хинчагова А. Ю. от 03.04.2017, в соответствии с нормами действующего законодательства, обеспечив возможность реализации им имеющегося права на размещение нестационарного торгового объекта на земельном участке с кадастровым номером 58:29:02011007:0037 площадью 122 кв. м., находящегося по адресу: г. Пенза, у. Суворова, 139.

Заявитель, полагая, что предупреждение антимонопольного органа противоречит закону и нарушает его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действия (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределённого круга потребителей, антимонопольный орган выдаёт хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Перечень лиц, которым может быть выдано предупреждение, содержится в части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции. К таким лицам относятся указанные, в частности, в статье 15 закона о защите конкуренции.

В отличие от решения, вынесение которого антимонопольным органом производится на основании части 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции в случае доказанности события нарушения Закон о защите конкуренции, предупреждение выдаётся предусмотренным в Законе лицам в случае установления антимонопольным органом признаков нарушения Закон о защите конкуренции, а не доказанного факта совершения такого нарушения.

В оспариваемом предупреждении ответчиком сделан вывод о наличии в действиях заявителя признаков нарушения пунктов 2 и 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Указанными нормами установлено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности запрещается:

- необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путём установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции);

- создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции).

Администрация города Пензы является государственным органом местного самоуправления. Следовательно, ему, в силу части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, может быть выдано предупреждение о прекращении действия (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Для выдачи предупреждения за нарушение пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен установить: наличие в действиях федерального органа исполнительно власти:

- факт совершения государственным органом исполнительной власти определённых действий;

- создание такими действиями препятствий осуществлению деятельности хозяйствующим субъектом.

Согласно материалам дела Администрация города Пензы совершила действия, выразившиеся в отказе предпринимателю Хинчагову в заключении договора на размещение НТО.

Как верно указал суд, признаки нарушения пунктов 2 и 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции будут иметь место в данном случае, если указанный выше отказ Администрации в заключении договора может иметь последствием создание препятствий предпринимателю Хинчагову в осуществлении деятельности и (или) в создании дискриминационных условий в осуществлении такой деятельности.

На момент заключения предпринимателем Хинчаговым договора аренды земельного участка в 2004 году вопрос о размещении НТО регулировался статьёй 34 Земельного кодекса Российской Федерации (в действовавшей редакции, далее - ЗК РФ), которая предполагала оформление арендных отношений.

То есть, ранее земельное законодательство предполагало предоставление земельных участков для размещения НТО.

Федеральным законом "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 23.06.2014 N 171-ФЗ, вступившим в законную силу с 01.03.2015, в ЗК РФ внесены изменения. В частности вопросы, касающиеся порядка размещения НТО, регулируются статьями 39.33. 39.36 ЗК РФ.

В силу указанных норм (пункт 6 части 1 статьи 39.33 ЗК РФ) размещение НТО осуществляется без предоставления земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и без установления сервитута.

Размещение НТО осуществляется на основании схемы размещения НТО в соответствии с Федеральным законом от 28 декабря 2009 года N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (часть 1 статьи 39.36 ЗК РФ).

Нормой Закона об основах торговой деятельности установлено, что при составлении схемы размещения НТО должно быть обеспечено устойчивое развитие территорий и достижение нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, а не неизменность существующего статуса земельных участков, на которых расположены НТО на момент составления указанной схемы (часть 1 статьи 10 Закона об основах торговой деятельности).

Частью 1 статьи 10 Закона об основах торговой деятельности установлено, что размещение ТНО на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения НТО с учётом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов (далее - Схема НТО) разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления (часть 3 статьи 10 Закона об основах торговой деятельности). Схемой размещения НТО должно предусматриваться размещение не менее шестидесяти процентов НТО, используемых субъектами малого или среднего предпринимательства, осуществляющими торговую деятельность, от общего количества НТО (часть 4 статьи 10 Закона об основах торговой деятельности).

Утверждение схемы размещения НТО, равно как и внесение в неё изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения НТО, строительство и реконструкция которых были начаты до утверждения указанной схемы (часть 6 статьи 10 Закона об основах торговой деятельности).

Изложенные нормы регулируют порядок определения мест размещения НТО, но не касаются статуса уже существующих НТО.

Таким образом, ранее размещение НТО осуществлялось путём оформления прав землепользования, в том числе путём заключения договора аренды земельного участка с целью размещения на нём НТО. При этом, в силу статьи 621 ГК РФ, прекращение договора аренды предполагало наличие преимущественного права арендатора на заключение договора аренды в отношении этого же земельного участка.

Новый порядок размещения НТО не предполагает оформления прав землепользования. Соответственно, лицо, размещавшее НТО на основании договора аренды земельного участка при новом порядке утратило преимущественное право использования земельного участка для размещения НТО.

Постановлением Администрации города Пензы от 09.04.2015 N 470 утверждена схема размещения НТО на территории города Пензы (т. 1 л. д. 74). В указанную Схему размещения НТО включен торговый павильон по ул. Суворова, 139 в г. Пензе.

Постановлением от 18.01.2018 N 74 (т. 1 л. д. 136) Администрация города Пензы утвердила Схему расположения НТО. В этой схеме также присутствует объект по ул. Суворова, 139.

Во исполнение Закона об основах торговой деятельности приказом Министерства сельского хозяйства Пензенской области от 02.03.2016 N 32 утверждён Порядок размещения нестационарных торговых объектов на территории Пензенской области (далее - Порядок N 32). Согласно пункту 3 Порядка N 32 предоставление хозяйствующим субъектам права на размещение НТО в местах, определённых Схемой размещения НТО, осуществляется на основании договора на размещение НТО, заключаемого по результатам аукциона, либо в случаях, установленных настоящим Порядком, без проведения аукциона на срок не более чем на пять лет. Первоначальная редакция Порядка N 32 не предусматривала в качестве основания для заключения договора на размещение НТО наличие у заинтересованного лица договора аренды соответствующего земельного участка.

Приказом от 04.10.2017 N 465 Министерство сельского хозяйства Пензенской области внесло изменения в Порядок N 32, предусмотрев, в частности, в качестве основания для заключения договора на размещение НТО размещение НТО хозяйствующим субъектом, надлежащим образом исполнявшим свои обязательства по действующему договору аренды того же земельного участка, заключенному до 1 марта 2015 года, предоставленного для размещения НТО (пункт 10.2 Порядка N 32 в изменённой редакции).

Таким образом, существовавшее до 01.03.2015 правовое регулирование вопроса размещения НТО предполагало порядок, при котором право на размещение НТО возникало у заинтересованного лица на основании оформления прав землепользования без обязательного проведения аукциона на реализацию такого права.

С 01.03.2015 реализация права на размещение НТО производится без оформления прав землепользования - на основании схемы размещения НТО.

Согласно части у статьи 39.36 порядок и условия размещения НТО устанавливаются нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации. Таким нормативным правовым актом (Порядок N 32) в качестве общего условия размещения НТО предусмотрено проведение аукциона на право заключения договора на размещение НТО, за установленными исключениями.

По состоянию на апрель 2017 года (дату обращения предпринимателя Хинчагова с заявлением о заключении договора на размещение НТО) наличие договора аренды земельного участка с целью размещения НТО не являлось основанием для заключения соответствующего договора без проведения аукциона. Данное обстоятельство имеет место в настоящем случае в отношении предпринимателя Хинчагова.

Из изменённой редакции Порядка N 32 следует, что основанием для заключения договора на размещение НТО без проведения аукциона является наличие действующего договора аренды земельного участка с целью размещения НТО.

Однако, на дату обращения предпринимателя Хинчагова (03.04.2017) с заявлением о заключении договора на размещение НТО) действие договора аренды земельного участка было прекращено в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 610 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом прекращение арендных отношений по указанному основанию исключительно волей арендодателя и не связано с наличием объективных либо субъективных оснований для прекращения арендных отношений.

Ни нормы ЗК РФ, ни нормы Закона об основах торговой деятельности не предусматривают наличие договора аренды земельного участка с целью размещения НТО в качестве условия для заключения договора на размещение НТО без проведения аукциона. Положения части 6 статьи 10 Закона об основах торговли предполагают необходимость сохранения мест расположения уже существующих НТО, но не связывают это условие с необходимостью сохранения права на размещение НТО с конкретными лицами.

При таких обстоятельствах суд верно указал, что позиция ответчика предполагает ситуацию, при которой круг лиц, которые могут претендовать на заключение договора на размещение НТО, будет ограничен бывшими или действующими арендаторами земельных участков, в отсутствие прямого указания закона на наличие такого преимущественного права, что ограничивает доступ к реализации права на размещение НТО иных лиц.

Принимая во внимание все вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что именно такая позиция, в свою очередь, создаёт условия для нарушения пунктов 2 и 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, которое ответчик вменяет заявителю.

Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 04.12.2017 по делу N А49-14674/2016 (л. д. 115) указал, что размещение нестационарного торгового объекта на территории г. Пензы лишь на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов без заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта противоречит положениям части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, а также принципу запрета необоснованных предпочтений, поскольку для всех хозяйствующих субъектов должен действовать одинаковый порядок размещения НТО.

Суд апелляционной инстанции полагает, что действия заявителя направлены на обеспечение максимального круга лиц, которые могут претендовать на реализацию права на размещение НТО в законном порядке, у ответчика не имелось достаточных оснований для вывода о наличии в действиях заявителя нарушений пунктов 2 и 8 части 1 статьи 15 Закон о защите конкуренции.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии у антимонопольного органа достаточных оснований для выдачи Администрации предупреждения. Указанное предупреждение противоречит законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 30 января 2018 года по делу N А49-13501/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

А.А.Юдкин В.С.Семушкин