Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 17АП-15344/17

г. Пермь

17 апреля 2018 г.

Дело N А60-25305/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 апреля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ивановой Н.А.,

судей Гладких Д.Ю., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии

от истца: Желябовская М.В. (доверенность от 06.12.2016), Головкова О.Н. (доверенность от 27.12.2017), Сергеев К.А. (доверенность от 12.12.2017),

от ответчика: Щербинин А.А. (доверенность от 29.12.2017)

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика - ООО "Управляющая компания "К7"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 августа 2017 года

по делу N А60-25305/2017,

принятое судьей И.В. Евдокимовым,

по иску Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия "Нижнетагильские тепловые сети" (ОГРН 1116623000780, ИНН 6623075742)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "К7" (ОГРН 1076670015817, ИНН 6670174324)

о взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию в рамках договора купли-продажи, включая объемы сверхнормативных потерь, неустойки,

установил:

Нижнетагильское муниципальное унитарное предприятие "Нижнетагильские тепловые сети" (далее МУП НТ "НТТС", истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "К7" (далее - ООО УК "К7", ответчик) о взыскании задолженности в размере 542 178 руб. 35 коп. за поставленную в период с 01.02.2017 по 28.02.2017 тепловую энергию в рамках договора купли-продажи N 4822 от 25.08.2016., включая стоимость сверхнормативных потерь за январь 2017 года в размере 173 611 руб. 32 коп., неустойки в сумме 60 432 руб. 03 коп. за период с 11.03.2017 по 18.08.2017 с продолжением начисления по день фактической оплаты (с учетов увеличения исковых требований в части суммы неустойки, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 25.08.2017 (резолютивная часть решения от 18.08.2017) исковые требования удовлетворены.

Ответчик, ООО УК "К7" обратилось с апелляционной жалобой на решение суда, просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований в части взыскания денежных средств за сверхнормативные потери за январь 2017 года отказать, уменьшить размер неустойки. Выражает несогласие с взысканием с него сверхнормативных потерь тепловой энергии, а также с расчетом их объема. Указывает на то, что истец расчет сверхнормативных потерь в соответствии с п. 80 Методики N 99/пр произвел не в полном объеме, сверхнормативные потери распределены не полностью. При этом ответчик заявлял ходатайство о назначении по делу экспертизы, поскольку самостоятельно проверить правильность расчета истца не мог в виду отсутствия необходимых документов. Полагает, что при проведении экспертизы были бы выявлены нарушения, которые имеют место быть в расчете истца.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 рассмотрение апелляционной жалобы ответчика назначено в судебном заседании на 22.11.2017.

20.11.2017 в суд апелляционной инстанции поступили дополнения к апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.08.2017, в приложении к которым ответчик приводит произведенный им расчет сверхнормативных потерь в принадлежащих ему сетях, согласно которому их стоимость составляет 2 060 руб. 11 коп. Указывает, что истец необоснованно производит расчет и распределение объема сверхнормативных потерь совокупно по всем источникам тепловой энергии, тогда как объект ответчика подключен к системе теплоснабжения от котельной "Гальяно-Горбуновский массив", данная система теплоснабжения в соответствии со Схемой теплоснабжения муниципального образования Нижний Тагил является изолированной. Кроме того в расчете истца имеются и иные нарушения методики расчета и требований нормативных актов.

В судебном заседании 22.11.2017 указанное дополнение в соответствии со ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято судом апелляционной инстанции, приложенный к нему расчет приобщен к материалам дела, поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не исключает возможность лица, подавшего апелляционную жалобу, изменить, в том числе дополнить, основания, по которым обжалуется судебный акт. При этом подача дополнений к апелляционной жалобе по истечении срока, установленного ст. 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не влечет возвращение таких дополнений заявителю. Контррасчет размера задолженности не является новым доказательством по смыслу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представляет собой составленное расчетным путем обоснование позиции ответчика, носит пояснительный характер.

В судебном заседании представитель ответчика на доводах апелляционной жалобы и дополнений к ней настаивал. Представитель истца просил решение суда оставить без изменения.

Апелляционным судом в целях предоставления истцу возможности ознакомления с дополнениями на апелляционную жалобу и подготовки возражений объявлен перерыв в судебном заседании до 15 час. 45 мин. 27.11.2017; после перерыва в судебном заседании 27.11.2017 к материалам дела приобщен отзыв истца на дополнение к апелляционной жалобе, возражения ответчика на расчет сверхнормативных потерь, возражения ответчика на отзыв истца на дополнение к апелляционной жалобе.

Также представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях определения объема сверхнормативных потерь, возникших в спорный период в сетях ответчика.

Протокольным определением апелляционного суда от 27.11.2017 судебное заседание отложено на 04.12.2017.

Определением суда апелляционной инстанции от 04.12.2017 по делу назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Стратегическое развитие" (г. Екатеринбург, ул. Генеральская, дом 3, офис 207) с привлечением в качестве экспертов Чезгановой Натальи Владимировны и Коромыслова Валерия Николаевича. Перед экспертами поставлен вопрос: Каков объем сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя, подлежащих распределению МУП НТ "Нижнетагильские тепловые сети" на потребителя ООО Управляющая компания "К7" за период с 01.01.2017 по 31.01.2017?

14.02.2018 настоящее дело поступило в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд с заключением экспертов, судебное заседание назначено на 12.03.2017.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2018 произведена замена судьи Бородулиной М.В. в связи с нахождением в отпуске на судью Гладких Д.Ю.

Определением апелляционного суда от 12.03.2018 судебное разбирательство по делу отложено на 10.04.2018, в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению вызваны эксперты Чезганова Н.В. и Коромыслов В.Н.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2018 произведена замена судьи Масальской Н.Г. в связи с прекращением полномочий на судью Яринского С.А.

В судебном заседании 10.04.2018 представитель ответчика на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Представители истца просили решение суда оставить без изменения, поддержали доводы письменных возражений.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, НТ МУП "НТС" является энергоснабжающей организацией, осуществляющей выработку и отпуск тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды для потребителей на территории г. Нижний Тагил.

Между НТ МУП "НТС" (энергоснабжающая организация) и ООО "УК "К7" (потребитель) заключен договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде N 4822 от 25.08.2016, по условиям которого энергоснабжающая организация подает тепловую энергию в горячей воде на объект МКД N 1 (строит-во), адрес объекта: г. Нижний Тагил, пр. Октябрьский, в районе дома N 8, а потребитель принимает и оплачивает тепловую энергию и услугу водоснабжения по горячей воде.

На оплату потребленной тепловой энергии истец ответчику выставил счет и счет-фактуру от 28.02.2107 за февраль 2017 года на сумму 542 178 руб. 35 коп.

В данную сумму истцом включена стоимость сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика за январь 2017 года в размере 173 611 руб. 22 коп. (142, 600 Гкал).

Расчет указанного объема сверхнормативных потерь в сетях ответчика представлен истцом в материалы дела (л.д. 56-67, том 1).

Неоплата ответчиком данной задолженности явилась основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта оказания услуг теплоснабжения в спорный период, их объема и стоимости; отсутствия доказательств оплаты долга в заявленной сумме; правомерности требования о взыскании пеней.

Факт поставки истцом на объект ответчика тепловой энергии подтвержден материалами дела, не оспорен ответчиком, также как объем и стоимость поставленной в феврале 2017 года тепловой энергии.

Разногласия у сторон возникли в связи с определением объема и стоимости предъявленных ответчику к возмещению сверхнормативных потерь тепловой энергии.

Как следует из доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней, ответчик, не оспаривая наличие у него обязанности по оплате сверхнормативных потерь тепловой энергии, возникших в принадлежащих ему сетях, не согласен с расчетом таких потерь, произведенным истцом, полагая, что он не соответствует пункту 80 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр, и представляя свой расчет объема сверхнормативных потерь за тот же период, на сумму 2 060 руб. 11 коп.

Проанализировав доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пунктом 7 статьи 19 Федерального закона "О теплоснабжении" определено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов и должны содержать в том числе порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей (подпункт 4).

Согласно п. 22 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (далее - Правила 1034), в случае если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей регламентирован разделом V Правил N 1034, пунктами 77 - 79 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (далее - Методика N 99/пр).

Пунктом 130 Правил N 1034 определено, что в случае передачи тепловой энергии, теплоносителя по участку тепловой сети, принадлежащему потребителю, при распределении потерь тепловой энергии, теплоносителя и сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя указанные тепловые сети рассматриваются как смежные тепловые сети.

Согласно п. 76 Методики N 99/пр для потребителя потери тепловой энергии учитываются в случае передачи тепловой энергии по участку тепловой сети, принадлежащему потребителю.

При определении потерь тепловой энергии сверх расчетных значений указанные тепловые сети рассматриваются как смежные участки тепловой сети.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между сторонами, ответчик эксплуатирует теплотрассу 2108мм от ответных фланцев задвижек Ду100мм в тепловой камере до теплоузла жилого дома, а также внутреннюю систему отопления и ГВС жилого дома.

С учетом изложенного, иной владелец сети, которым является в спорной ситуации ответчик, несет расходы по оплате сверхнормативных потерь.

Прибор учета на границе балансовой принадлежности между сетями истца и ответчика отсутствует, что сторонами не оспаривается, в связи с чем количество потерь тепловой энергии, возникающих в сетях ответчика, подлежит определению расчетным путем.

В силу п. 128 Правил N 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом:

а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям - собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери);

б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно пункту 129 Правил N 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

Из смысла пунктов 128, 129 Правил коммерческого учета N 1034 следует, что владельцы смежных тепловых сетей в составе потерь оплачивают сверхнормативные потери, к которым относятся потери, не связанные с нормативами технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерями, оформленными актами, в количествах, пропорциональных значениям, утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную сеть.

Согласно пункту 75 Приказа Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" потери тепловой энергии складываются из двух составляющих:

Qиз - потери тепловой энергии через изоляцию трубопроводов на участке тепловой сети, находящейся на балансе потребителей без приборов учета, за расчетный период, Гкал;

Qу - потери тепловой энергии со всеми видами утечки теплоносителя из систем теплопотребления потребителей без приборов учета и участков тепловой сети на их балансе за расчетный период, Гкал.

Порядок расчета потерь тепловой энергии и теплоносителя определен в пунктах 77, 78, 79 Методики N 99/пр.

Согласно п. 77 Методики N 99/пр распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловой сети производится расчетным путем. Расчет осуществляется на основе составления баланса передаваемой тепловой энергии для сечения (сечений) на границе (границах) балансовой принадлежности участков тепловой сети по формуле:

Qp=Qиз-Qу-Qн-Qсн=Qп+Qу+Qн+Qсн, Гкал,

где:

Qp - количество тепловой энергии, переданной на границе балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, Гкал;

1 и 2 - индексы организаций-собственников и (или) иных законных владельцев смежных участков тепловой сети;

Qиз - измеренное теплосчетчиком в штатном режиме количество тепловой энергии, Гкал;

Qу, Qу - потери тепловой энергии с аварийными и технологическими (опрессовка, испытание) утечками теплоносителя, а также через поврежденную теплоизоляцию в смежных частях тепловой сети, оформленные актами, Гкал;

Qн, Qн - нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, Гкал;

Qп - количество тепловой энергии, потребленной теплопотребляющими установками потребителей, Гкал;

Qсн, Qсн - сверхнормативные потери тепловой энергии (превышающие утвержденные значения потерь), Гкал.

Согласно пункту 78 Методики N 99/пр общее значение сверхнормативных потерь тепловой энергии (Qсн + Qсн) рассчитывается по формуле:

Qсн + Qсн = Qиз - Qп - (Qут + Qут) - (Qн + Qн), Гкал (формула 8.11).

Распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь. Потери тепловой энергии вследствие аварий и неплановых технологических расходов (потерь), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат (формула 8.12)

Порядок расчета потерь теплоносителя определен в пункте 79 Методики N 99/пр, согласно которому определение количества передаваемого теплоносителя (Mp) между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей и определение общего количества сверхнормативных потерь теплоносителя производится расчетным путем по аналогичным формулам (8.13 и 8.14), включающим количество теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных участков тепловых сетей, количество теплоносителя соответственно отпущенного в тепловую сеть поставщиком и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, потери теплоносителя с аварийными утечками теплоносителя в смежных частях тепловой сети, оформленные актами, нормативы технологических потерь теплоносителя, утвержденные в установленном порядке и сверхнормативные потери теплоносителя, превышающие утвержденные значения.

Распределение сверхнормативных потерь теплоносителя между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь теплоносителя. Потери теплоносителя вследствие аварий и неплановых технологических расходов (послеаварийные испытания на прочность и плотность; неплановые гидравлические испытания для выявления дефектов трубопроводов в процессе текущей эксплуатации), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат.

Из представленного истцом расчета следует, что им в соответствии с пунктами 77, 78 Методики N 99/пр составлен баланс передаваемой тепловой энергии для нужд отопления и горячего водоснабжения за январь 2017 года, в соответствии с которым из общего количества отпущенной в сеть тепловой энергии (199 235,387 Гкал) вычтено количество реализованной потребителям на нужды отопления и горячего водоснабжения тепловой энергии (135 432,557 + 25874,678 Гкал), а также нормативные потери на сетях (18 974,375 Гкал) и потери, связанные с утечками теплоносителя (24,135 Гкал).

В результате рассчитанный истцом объем сверхнормативных потерь тепловой энергии, возникший в спорный период (январь 2017 года) на всех сетях истца и подлежащий распределению между владельцами смежных участков тепловых сетей, потребителями, а также самим истцом, составил 18 930 Гкал (л.д. 56, том 1).

Аналогичным образом, в соответствии с п. 77, 79 путем составления баланса переданного теплоносителя рассчитан объем потерь теплоносителя в спорный период, который составил 126 692 м3 (л.д. 57, том 2).

Как пояснил в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика, указанные значения сверхнормативных потерь, полученные истцом, ответчиком не оспариваются.

Между тем, дальнейшее распределение данного значения сверхнормативных потерь между смежными участками тепловых сетей истца и ответчика произведено истцом методом, не соответствующим положениям п. 78, 79 и 80 Методики 99/пр и не предусмотренным ни нормативными актами, ни заключенным между сторонами договором.

Дальнейшая методика расчета истца изложена им в пояснительной записке (л.д. 60, том 1) из пункта 3 которой следует, что истец из полученного количества сверхнормативных потерь тепловой энергии выделяет объем сверхнормативных потерь при нагреве горячей воды (2 456 Гкал) путем умножения объема отпущенного из тепловой сети теплоносителя (403 574,004 м3) на норматив потребления тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения, равный количеству тепла, необходимого для приготовления одного кубического метра горячей воды, учтенный РЭК Свердловской области при утверждении тарифов (0,0702) и вычитания из данного общего значения объема тепловой энергии, предъявленного потребителям на нужды горячего водоснабжения в соответствии с приборами и по договорным объемам (25 874,219 Гкал).

Значение сверхнормативных потерь тепловой энергии на отопление составило по расчету истца 16 473 Гкал.

В дальнейшем истец определяет долю сверхнормативных потерь тепловой энергии (компонент на нагрев) как отношение полученного объема сверхнормативных потерь на нагрев горячей воды (2 456 Гкал) к объему реализованной тепловой энергии на нужды горячего водоснабжения потребителям, не имеющим приборов учета, определенной согласно договорным нагрузкам (9 431, 713 Гкал), что по расчету истца составило 0,26 (26% к договорному объему).

Аналогичным образом истцом рассчитана доля сверхнормативных потерь тепловой энергии на отопление, как отношение полученного объема сверхнормативных потерь на отопление (16 473 Гкал) к объему реализованной тепловой энергии на нужды отопления потребителям, не имеющим приборов учета, определенной согласно договорным нагрузкам (32 745,443 Гкал), что по расчету истца составило 0,5 (50% к договорному объему).

Путем умножения объема тепловой энергии, предъявленного ответчику в предыдущем расчетном периоде (январь 2017 года (285,2 Гкал)) на полученный коэффициент 0,5 истец получает объем сверхнормативных потерь тепловой энергии на отопление, подлежащей оплате ответчиком в феврале 2017 года (142,600 Гкал).

Из пояснений представителя истца в судебном заседании следует, что полученные коэффициенты применяются им к расчету со всеми потребителями тепловой энергии.

Сверхнормативные потери тепловой энергии и теплоносителя на нужды горячего водоснабжения, как следует из пояснений и расчета истца, ответчику не предъявляются в связи с отсутствием в спорный период потребления горячей воды.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что такой метод расчета противоречит положениям Методики 99/пр, которая предусматривает распределение сверхнормативных потерь теплоносителя между смежными частями тепловой сети в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь тепловой энергии и теплоносителя (пункты 78, 79).

Положения пункта 129 Правил N 1034 также императивно указывают, что распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

Кроме того, положения Методики 99/пр не предусматривают разделение полученного балансовым методом значения сверхнормативных потерь на потери тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в зависимости от договорных нагрузок.

Метод распределения потерь тепловой энергии в открытых системах водоснабжения, в которых происходит отбор теплоносителя из тепловой сети на нужды горячего водоснабжения, изложен в пункте 80 методики 99/пр.

Согласно пункту 80 Методики 99/пр в открытых системах теплоснабжения расчет основывается на составлении баланса передаваемой и реализуемой тепловой энергии, теплоносителя с учетом договорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на горячее водоснабжение.

Общее значение сверхдоговорного расхода горячей воды и сверхнормативных потерь теплоносителя рассчитывается как сумма сверхнормативных потерь в тепловой сети и сверхдоговорного расхода горячей воды потребителями и распределяется:

а) между тепловыми сетями и потребителями пропорционально объему трубопроводов тепловой сети и систем горячего водоснабжения потребителей;

б) между смежными участками тепловой сети в соответствии с пунктами 78 и 79 настоящей Методики;

в) между потребителями - пропорционально договорным значениям потребления горячей воды на горячее водоснабжение.

Из содержания данного пункта следует, что в открытых системах теплоснабжения при составлении баланса передаваемой и реализуемой тепловой энергии, теплоносителя в соответствии с пунктами 78, 79 Методики 99/пр необходимо учитывать договорное потребление тепловой энергии, теплоносителя на горячее водоснабжение.

При этом распределение сверхдоговорного расхода горячей воды и сверхнормативных потерь теплоносителя осуществляется сначала между тепловыми сетями и потребителями - пропорционально объему трубопроводов тепловой сети и систем горячего водоснабжения потребителей, затем между смежными участками тепловой сети в соответствии с пунктами 78, 79 Методики 99/пр, то есть в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь тепловой энергии и теплоносителя и между потребителями - пропорционально договорным значениям потребления горячей воды.

Таким образом, пункт 80 Методики 99/пр является дополнительным к положениям пунктов 78, 79 Методики, а не заменяет их и не исключает их применение в части изложенного в нем метода распределения тепловых потерь в зависимости от значений утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь тепловой энергии и теплоносителя. Указанные пункты Методики 99/пр (78, 79 и 80) в данном случае подлежат применению в совокупности.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что изложенная истцом методика расчета не соответствует пункту 80 Методики 99/пр, предусматривает возложение на потребителя обязанности по оплате потерь в принадлежащих ему сетях ежемесячно в равном для всех потребителей процентном соотношении к объему потребленной в предыдущем месяце тепловой энергии без учета объема тепловых сетей истца и потребителей и показателя нормативных потерь.

При этом нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям рассчитываются в соответствии с Порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденным Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325, который учитывает такие показатели, как емкость, теплоизоляционный материал и другие технические характеристики тепловой сети.

Исключение истцом из расчета такого показателя, как объем нормативных потерь, означает возложение на всех потребителей равной ответственности по компенсации тепловых потерь в зависимости от объема потребления, без учета технических характеристик, состояния и режима эксплуатации принадлежащей потребителю тепловой сети, что недопустимо.

В целях установления юридически значимых обстоятельств по делу определением суда апелляционной инстанции от 04.12.2017 была назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Стратегическое развитие" Чезгановой Наталье Владимировне и Коромыслову Валерию Николаевичу. Перед экспертами поставлен вопрос: Каков объем сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя, подлежащих распределению МУП НТ "Нижнетагильские тепловые сети" на потребителя ООО Управляющая компания "К7" за период с 01.01.2017 по 31.01.2017?

Согласно заключению экспертов объем сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя, подлежащий распределению МУП НТ "Нижнетагильские тепловые сети" на потребителя ООО Управляющая компания "К7" за период с 01.01.2017 по 31.01.2017 составляет 142,6 Гкал, что определено расчетным методом в соответствии с действующим законодательством. Данная величина принята экспертной организацией как соответствующая нормам действующего законодательства в рамках взаимодействия поставщика услуг ("НТ МУП "НТТС") с потребителем данных услуг (ООО "УК "К7") по утвержденным органами регулирования тарифам. Применение иного подхода не позволит поставщику услуг соответствовать установленным в рамках утвержденного тарифа объемам услуг, что повлечет применение органом регулирования административных санкций к данному поставщику. Экспертная организация делает вывод о том, что расчетные данные по определению сверхнормативных потерь, выполненные поставщиком услуг теплоснабжения и горячего водоснабжения (НТ МУП "НТТС") и потребителем данных услуг (ООО "УК "К7"), основаны на отраслевой нормативно-правовой документации. Однако дифференциация системы централизованного теплоснабжения поставщика рассматривается регулирующими органами как единое целое, где данные не могут быть частично выдернуты из общего объема оказываемых услуг, если это не предусмотрено в рамках действующего законодательства. Таким образом, подход потребителя услуг (ООО "УК "К7") не может быть отражен во взаимодействии с поставщиком, ввиду общей несостоятельности к применению. Поставщик услуг (НТ МУП "НТТС") не имеет законодательно установленных оснований для иного взаимодействия с потребителями, кроме как установленного регулирующими органами (Региональная энергетическая комиссия Свердловской области, Министерство энергетики и ЖКХ Свердловской области) экономического механизма в формате утвержденного тарифа, при формировании которого применяются данные по нормативным и сверхнормативным потерям по всей системе централизованного теплоснабжения НТ МУП "НТТС" на территории муниципального образования город Нижний Тагил.

В силу ч. 4, 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что согласно положениям частей 4 и 5 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований ч. 1 и 2 ст. 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, заключение экспертов является одним из доказательств по делу, не имеющим обязательного характера и подлежащим оценке судом в совокупности с иными доказательствами по делу.

Представленное заключение эксперта исследовано апелляционным судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в результате чего сделан вывод о том, что оно не соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не содержит полные данные о содержании и результатах исследования с указанием примененных методов, оценку результатов исследований и не содержит обоснованные выводы по поставленному вопросу.

Так, заключение содержит вывод о том, что объем сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя, подлежащий распределению МУП НТ "Нижнетагильские тепловые сети" на потребителя ООО Управляющая компания "К7" за период с 01.01.2017 по 31.01.2017 составляет 142,6 Гкал.

Между тем, расчет данного объема сверхнормативных потерь в экспертном заключении не содержится.

Из описательной части заключения следует, что экспертами приведена методика расчета сверхнормативных потерь, изложенная в п. 77-80 Методики N 99/пр и сделан вывод о том, что в соответствии с представленными данными экспертная организация считает верным расчет и распределение сверхнормативных потерь поставщика услуги теплоснабжения и горячего водоснабжения НТ МУП "НТТС" к ООО "УК "К7" в размере 142,6 Гкал и стоимостью 173,611 тыс. руб. за период с 01.01.2107 по 31.01.2017.

Между тем, вопрос о соответствии произведенных сторонами расчетов требованиям законодательства является вопросом правового характера.

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Правовые выводы экспертов не могут быть положены в основу судебного акта.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции эксперты, привлеченные для проведения судебной экспертизы, затруднились ответить на вопросы лиц, участвующих в деле, а также на вопросы суда о методике произведенного ими расчета, пояснив лишь, что ими исследовался расчет сверхнормативных потерь, произведенный истцом, без проверки исходных данных, использованных в данном расчете и без производства собственного расчета.

Поскольку эксперты в своем заключении допустили выводы правового характера, при этом непосредственно расчет сверхнормативных потерь тепловой энергии, подлежащих распределению на ответчика, ими в ходе исследования не произведен, суд апелляционной инстанции не принимает указанное заключение эксперта в качестве допустимого доказательства.

На основании ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (ч. 1 ст. 64, ст. 67, 68, 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иной расчет объема сверхнормативных потерь истец не представил (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах, учитывая, что заявленный истцом ко взысканию размер задолженности не доказан, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворении иска только в части, признаваемой ответчиком.

Ответчиком со своей стороны в дополнениях к апелляционной жалобе представлен расчет сверхнормативных потерь тепловой энергии, согласно которому их объем составляет 1,434 Гкал.

Проанализировав расчет ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что он соответствует положениям пункта 129 Правил N 1034 и пунктов 78-80 Методики N 99/пр.

Так из расчета следует, что ответчиком балансовым методом произведен расчет общего объема сверхнормативных потерь в системе теплоснабжения, затем произведено распределение сверхнормативных потерь между тепловыми сетями и потребителями пропорционально объемам трубопроводов тепловой сети и систем горячего водоснабжения потребителей и распределение потерь в тепловых сетях между смежными участками тепловой сети в соответствии с пунктами 78, 79 Методики 99/пр. Распределение потерь между потребителями не производилось в связи с отсутствием потребления горячей воды на объекте ответчика и отсутствии в связи с этим потерь, связанных с горячим водоснабжением.

Примененные ответчиком в расчете исходные данные (объем трубопроводов тепловой сети, объем систем горячего водоснабжения потребителей, объем отпуска тепловой энергии с коллекторов, объем полезного отпуска потребителям, значение нормативных потерь истца и ответчика) истцом не оспорены. Источник получения указанных данных подробно изложен в расчете ответчика.

То обстоятельство, что ответчиком расчет произведен лишь исходя из объема отпущенной тепловой энергии в систему теплоснабжения "Котельная Гальяно-Горбуновский массив", не противоречит положениям 78-80 Методики N 99/пр, с учетом того, что в соответствии со схемой теплоснабжения в границах муниципального образования город Нижний Тагил теплоснабжение в городском округе Нижний Тагил обеспечивает 42 источника тепловой энергии. Источники тепловой энергии и тепловые сети от них объединены в сорок изолированно работающих систем централизованного теплоснабжения. Согласно приведенному в схеме теплоснабжения перечню зона действия источника тепловой энергии "Котельная Гальяно-Горбуновский массив относится к системе централизованного теплоснабжения N 1.

При этом истец, оспаривая расчет ответчика и полагая, что определение объема сверхнормативных потерь тепловой энергии должно производиться исходя из отпуска тепловой энергии со всех принадлежащих ему источников теплоснабжения, не представил суду свой расчет, произведенный в соответствии с положениями пункта 129 Правил N 1034 и пунктов 78-80 Методики N 99/пр исходя из количества тепловой энергии, отпущенной со всех котельных.

Таким образом, с учетом не оспариваемой ответчиком стоимости потребленной в феврале 2017 года тепловой энергии (337 317 руб. 11 коп.) и рассчитанной ответчиком стоимости сверхнормативных потерь (2 060 руб. 66 коп.), исковые требования подлежат удовлетворению в части на сумму 339 377 руб. 77 коп.

Также истцом заявлены требования о взыскании неустойки в соответствии с ч. 9 чт. 15 Федерального закона "О теплоснабжении" за период с 11.03.2017 по 18.08.2017, размер которой согласно произведенному апелляционным судом расчету составит 37 827 руб. 56 коп. (339377,77х9%/130х161).

Требование истца о продолжении начисления неустойки по день фактического исполнения обязательств соответствует разъяснениям, содержащимся в п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В связи с изложенным решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.08.2017 подлежит изменению на основании п.п. 2. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права.

При исковых требованиях в сумме 602 610 руб. 38 коп., на которых истец настаивал на момент вынесения решения, государственная пошлина подлежала уплате в сумме 15 052 руб. Поскольку при подаче искового заявления истцом уплачена государственная пошлина в размере 14 177 руб., с истца в доход федерального бюджета подлежат взысканию государственная пошлина в размере 875 руб.; на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины пропорционально размеру удовлетворенных требований в сумме 9 421 руб. 83 коп.

Судебные расходы ООО УК "К7" по апелляционной жалобе в сумме 3000 руб. подлежат взысканию с истца в пользу ответчика согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку жалоба последнего удовлетворена.

Суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет встречных однородных требований (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 421 руб. 83 коп. (9 421 руб. 83 коп. - 3 000 руб. 00 коп.).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 августа 2017 года по делу N А60-25305/2017 изменить.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "К7" в пользу Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия "Нижнетагильские тепловые сети" задолженность в размере 339 377 руб. 77 коп., неустойку в размере 37 827 руб. 56 коп., с продолжением начисления неустойки с 19.08.2017 по день фактической оплаты долга исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, а также 6 421 руб. 83 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Нижнетагильского муниципального унитарного предприятия "Нижнетагильские тепловые сети" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 875 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Иванова

Судьи

Д.Ю. Гладких С.А. Яринский