Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 02АП-1199/18

г. Киров

17 апреля 2018 г.

Дело N А82-18276/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Беликовой Н.В., действующей на основании доверенности от 02.03.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.12.2017 по делу N А82-18276/2017, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению государственного предприятия Ярославской области "Областная фармация" (ОГРН 1027600984597, ИНН 7607000149)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)

о признании недействительными акта и предписания,

установил:

государственное предприятие Ярославской области "Областная фармация" (далее - заявитель, ГП ЯО "ОБЛФАРМ", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными акта и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 23.08.2017 N 53П-17.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 26.12.2017 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые акт и предписание признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы настаивает, что действия заявителя нарушают положения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Поясняет, что использованное заказчиком при описании закупаемого лекарственного препарата (ацеклофенак) указание на то, что "на одной стороне выгравирована буква", не относится к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара и никак не связано с терапевтической эффективностью, не относится к фармакологическим свойствам лекарственного препарата и не обусловлено спецификой его назначения и применения. Однако прямо свидетельствует о наличии единственного производителя данного лекарственного средства - ОАО "Гедеон Рихтер" (Венгрия). Электронный аукцион на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (нифуроксазид, ацеклофенак, левоноргестрел) признан несостоявшимся на основании части 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, что, по мнению УФАС, свидетельствует об ограничении количества участников закупки (с учетом наличия оспариваемых требований и факта закупки спорного лекарственного препарата наряду с иными препаратами). Опровергая доводы заявителя, Управление, ссылаясь на Порядок назначения и выписывания лекарственных препаратов, а также форм рецептурных бланков на лекарственные препараты, порядок оформления указанных бланков, их учета, и хранения, утвержденный приказом Миндздрава России от 20.12.2012 N 1175н (далее - Приказ N 1175н), указывает, что назначение и выписывание лекарственных препаратов осуществляется по международному непатентованному наименованию. В этой связи ответчик настаивает, что наличие "востребованности" в лекарственном препарате заказчиком не доказано.

ГП ЯО "ОБЛФАРМ" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы ответчика, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Судебное заседание, состоявшееся 06.03.2018 в 16 часов 25 минут и проведенное в присутствии представителя УФАС, на основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) было отложено до 13 часов 35 минут 10.04.2018. Предприятие ходатайствовало о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 10.04.2018 представитель ответчика настаивал на удовлетворении требований жалобы.

После отложения судебного разбирательства заявитель своих представителей в судебное заседание не направил, о времени и месте проведения извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление поступило перенаправленное из ФАС России обращение ООО "Индуркен-Рус", содержащее информацию о нарушении Предприятием законодательства о контрактной системе при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (нифуроксазид, ацеклофенак, левоноргестрел) (извещение N 0571200002317000110) (л.д.87).

Приказом УФАС от 17.07.2017 N 334 назначена внеплановая (камеральная) проверка соблюдения заказчиком - ГП ЯО "ОБЛФАРМ" законодательства о закупках при проведении названного электронного аукциона (л.д.93).

При проведении проверки антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

17.05.2017 заказчиком - ГП ЯО "ОБЛФАРМ" в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0571200002317000110 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (нифуроксазид, ацеклофенак, левоноргестрел) вместе с документацией об аукционе в электронной форме (л.д.99-118).

В пункте 4 раздела 1 "Информационная карта аукциона" документации об аукционе в электронной форме указано, что описание объекта закупки содержится в разделе 2 "Описание объекта закупки" документации об электронном аукционе.

Раздел 2 "Описание объекта закупки" документации об электронном аукционе заказчиком установлены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам требуемых к поставке лекарственных средств, в том числе к лекарственному препарату с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак" (оформлено в виде таблицы). В частности, приведена следующая характеристика названного лекарственного препарата: таблетки, покрытые пленочной оболочкой, 100 мг, N 20; описание: круглые, двояковыпуклые таблетки белого цвета, покрытые пленочной оболочкой, диаметром около 8 мм; на одной стороне выгравирована буква.

При этом государственный реестр лекарственных средств, опубликованный на сайте http://grls.rosminzdrav.ru, содержит сведения о лекарственном препарате с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак". Указанным заказчиком в аукционной документации характеристикам для спорного лекарственного препарата ("на одной стороне выгравирована буква") соответствует только лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак" с торговым наименованием "Аэртал" единственного производителя ОАО "Гедеон Рихтер" (Венгрия).

Между тем, основываясь на положениях Приказа Минздрава России от 20.12.2012 N 1175н, Управление заключило, что назначение и выписывание лекарственных препаратов осуществляется медицинским работником по международному непатентованному наименованию, а при его отсутствии - группировочному наименованию. В случае отсутствия международного непатентованного наименования и группировочного наименования лекарственного препарата, лекарственный препарат назначается и выписывается медицинским работником по торговому наименованию.

Ответчиком установлено и Предприятием подтверждено, что лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак" отпускается только по рецепту врача. В этой связи УФАС признало, что рецепт на отпуск названного лекарственного препарата должен содержать исключительно информацию о международном непатентованном наименовании последнего (без сведений о торговом наименовании "Аэртал").

Вместе с тем электронный аукцион на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (нифуроксазид, ацеклофенак, левоноргестрел) признан несостоявшимся на основании части 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, так как по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе не подано ни одной заявки (л.д.119).

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу, что использование заказчиком в аукционной документации при описании объекта закупки указания на то, что одной из функциональных, технических и качественных характеристик лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак" является наличие "на одной стороне выгравированной буквы", никак не связано с терапевтической эффективностью, не относится к фармакологическим свойствам препарата и не обусловлено спецификой его назначения и применения. Вместе с тем данная характеристика прямо свидетельствует о наличии единственного производителя названного лекарственного средства (ОАО "Гедеон Рихтер" (Венгрия)).

Результаты проверки и выявленные нарушения отражены антимонопольным органом в акте от 23.08.2017 N 53П-17 (л.д.7-8).

По итогам проведения проверки УФАС признало заказчика - ГП ЯО "ОБЛФАРМ" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ. В целях устранения названного нарушения в адрес Предприятия выдано обязательное для исполнения предписание от 23.08.2017 N 53П-17, которым на заявителя возложена обязанность аннулировать аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (нифуроксазид, ацеклофенак, левоноргестрел) (извещение N 0571200002317000110).

Не согласившись с данным актом и предписанием УФАС, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями в рамках рассматриваемого спора.

Суд первой инстанции, придя к выводу об отсутствии в действиях заказчика нарушений пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, удовлетворил требования заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ (здесь и далее в редакции на момент возникновения рассматриваемых отношений) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 данного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе, вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам.

Таким образом, закупка лекарственных средств в соответствии с их торговыми наименованиями возможна в случае осуществления данной закупки в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона N 44-ФЗ (осуществление закупки лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний), а также в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями (далее - Правила N 1086). Однако данный перечень лекарственных средств до настоящего времени Правительством Российской Федерации не утвержден.

Вместе с тем, согласно пункту 2 Правил N 1086 основанием для включения лекарственного средства в перечень является невозможность замены лекарственного средства в рамках одного международного непатентованного наименования лекарственного средства или при отсутствии такого наименования химического, группировочного наименования, определяемая с учетом показателей эффективности и безопасности лекарственных препаратов. Основанием для исключения лекарственного средства из перечня является возможность такой замены.

Из документации об аукционе следует, что объектом закупки являлась поставка лекарственных средств, в том числе лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак" (таблетки, покрытые пленочной оболочкой, 100 мг, N 20) для целей розничной продажи лекарственных средств в аптечной сети ГП ЯО "ОБЛФАРМ". Государственный реестр лекарственных средств, опубликованный на сайте http://grls.rosminzdrav.ru, содержит сведения о лекарственном препарате с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак".

Соответственно, указание заказчиком в документации о закупке на международное непатентованное наименование закупаемого лекарственного средства отвечает предъявляемым пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе требованиям.

Между тем при описании функциональных, технических и качественных характеристик названного лекарственного препарата заказчиком установлено требование о наличии на одной стороне таблетки выгравированной буквы. Как следует из акта проверки УФАС от 23.08.2017 и не оспаривается сторонами, предъявляемому заказчиком требованию соответствует только один лекарственный препарат с торговым наименованием "Аэртал" единственного производителя ОАО "Гедеон Рихтер" (Венгрия). Тогда как в государственном реестре лекарственных средств зарегистрированы и иные лекарственные препараты с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак" (лекарственная форма - таблетки, 100 мг) (л.д.153-166).

Управлением установлено и заявителем не отрицается, что определенная заказчиком характеристика лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак" (на одной стороне выгравирована буква) не относится к его фармакологическим свойствам, никак не связана с терапевтической эффективностью и не обусловлена спецификой назначения и применения закупаемого препарата. При этом рассматриваемое лекарственное средство, исходя из приведенного заказчиком обоснования, не подпадает под установленные законодательством исключения возможности закупки лекарственных препаратов в соответствии с их торговыми наименованиями.

Отношения, возникающие при обращении лекарственных средств на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ).

Согласно пунктам 1, 4 статьи 4 названного Закона лекарственные средства представляют собой вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности. Лекарственные препараты - лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Следовательно, целью закупки лекарственного препарата является применение для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 61-ФЗ международное непатентованное наименование лекарственного средства указывает на фармацевтическую субстанцию (действующее вещество), которая содержится в соответствующем лекарственном препарате и определяет его эффективность. То есть, международное непатентованное наименование лекарственного препарата является его функциональной характеристикой и определяет потребность заказчика.

В этой связи аналогичные (по международному непатентованному наименованию, лекарственной форме и дозировке) лекарственные препараты относятся к взаимозаменяемым лекарственным препаратам, за исключением особых случаев, когда невозможность замены между лекарственными препаратами с одним международным непатентованным наименованием и разными торговыми наименованиями определена в процессе их применения.

Соответственно, указание международного непатентованного наименования (при его отсутствии химического либо группировочного наименования) лекарственного препарата, лекарственной формы и дозировки (с указанием возможности поставки эквивалента) является необходимым и достаточным условием идентификации лекарственного препарата (за вышеприведенными исключениями, доказательств наличия которых в рассматриваемом случае не установлено).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что действующее законодательство не запрещает заказчику самостоятельно определять предмет закупки и ее состав в соответствии со своими потребностями, спецификой деятельности. Следовательно, устанавливая в описании объекта проводимой закупки требования к торговому наименованию (судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что требование о наличии буквы на одной стороне таблетки прямо указывает на торговое наименование лекарственного препарата "Аэртал" производителя ОАО "Гедеон Рихтер"), заказчик должен в необходимой степени обосновать объективную потребность в закупаемом лекарственном препарате.

Материалы дела показывают, что заказчик осуществляет реализацию лекарственных средств через сеть аптек.

Из пояснений заявителя следует, что при формировании закупки лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием "Ацеклофенак" им оценивались спрос и объем продаж лекарственных средств, размер выручки за прошлый период, наличие остатков лекарственных препаратов с различными торговыми наименованиями в сети аптек заказчика. По сведениям Предприятия, лекарственный препарат торгового наименования "Аэртал" пользуется наибольшим спросом по сравнению с его аналогами, отсутствие данного препарата в аптечной сети влечет существенное снижение товарооборота и недополучение прибыли. В качестве подтверждающих документов заказчик представил копии служебных записок сотрудников аптечных учреждений, отчеты о заявках подразделений с 01.01.2016 по 31.12.2016 (л.д.26-35).

Между тем приведенные заявителем обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции, не могут быть признаны юридически значимыми при объявлении закупки лекарственного препарата по торговому наименованию (при включении в описание объекта закупки требования к "выгравированной букве", не связанного с функциональными, техническими и качественными характеристиками объекта закупки). Установленное пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ правило описания объекта закупки не позволяет заказчику без соответствующего обоснования осуществлять закупку лекарственного средства путем проведения электронного аукциона, устанавливая требования, соответствующие только одному торговому наименованию лекарственного препарата (за исключением определенных законом случаев). При проведении электронного аукциона заказчик определяет международные непатентованные наименования (при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования) лекарственного средства, необходимого к поставке.

Обосновывая потребность установления характеристик закупаемого лекарственного препарата, соответствующих единственному торговому наименованию, Предприятие, ограничившись указанием на то, что спорный лекарственный препарат является референтным, прошедшим полный цикл исследований, не привело доводов о невозможности замены лекарственного средства в рамках одного международного непатентованного наименования лекарственного средства, определяемой с учетом эффективности и безопасности лекарственных препаратов. Не указало на функциональные характеристики лекарственных препаратов различных торговых наименований и их терапевтический эффект, вспомогательные вещества, наличие побочных действий, невозможность назначения данных препаратов определенной группе пациентов. Соответственно, объективная потребность населения (неопределенного круга потребителей) в закупаемом ГП ЯО "ОБЛФАРМ" лекарственном препарате заказчиком не подтверждена. При этом суд апелляционной инстанции считает, что приведенное заказчиком обоснование не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 64 и пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку разница в цене реализации через аптечную сеть лекарственных средств различных торговых наименований, безусловно, влияет на размер выручки и прибыли ГП ЯО "ОБЛФАРМ", вместе с тем данный критерий, равно как и объемы продаж, не являются теми факторами, которые позволяют производить закупку лекарственного средства по конкретному торговому наименованию.

Заказчиком не приведено ни одного показателя эффективности, безопасности лекарственного средства, на поставку торгового наименования которого прописана документация об аукционе. Не приведено аргументов о невозможности замены лекарственного средства в рамках одного международного непатентованного наименования. Суд не может признать включение в документацию об аукционе такой характеристики товара (таблетки) как "на одной стороне выгравирована буква", соответствующим пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку заказчик не привел ни одного нормативно обоснованного требования для такого описания объекта закупки.

По материалам дела установлено и заявителем не оспаривается, что рассматриваемый лекарственный препарат отпускается по рецепту врача. Действующий порядок назначения и выписывания лекарственных препаратов предусматривает необходимость назначения и выписывания лекарственных препаратов по международному непатентованному наименованию, группировочному наименованию, и только в случае их отсутствия - по торговому наименованию (пункт 3 Приказа N 1175).

Поскольку терапевтическую эффективность лекарственного препарата определяет международное непатентованное наименование, а определенное заказчиком требование (наличие на одной стороне выгравированной буквы) не влияет на его терапевтический эффект, апелляционный суд приходит к выводу, что при проведении рассматриваемой закупки не должна быть ограничена возможность участников закупки предложить лекарственный препарат, обеспечивающий идентичный терапевтический эффект.

Электронный аукцион на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (нифуроксазид, ацеклофенак, левоноргестрел) признан несостоявшимся на основании части 16 статьи 66 Закона N 44-ФЗ (по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе не подано ни одной заявки).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными доводы о том, что любой из участников аукциона имел возможность приобрести лекарственные средства производителя - ОАО "Гедеон Рихтер" (Венгрия) в целях поставки их для нужд заказчика. Документальных доказательств не представлено.

Действительно, как указал суд первой инстанции, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. Однако какую значимость для заказчика имеет данное рассматриваемое требование ("на одной стороне таблетки выгравирована буква") заказчик не обосновал. Письма аптечных учреждений о спросе пациентов на препарат "Аэртал" не свидетельствуют о доказанности различия функциональных, технических, качественных характеристик, специфике применения, терапевтической эффективности лекарственных средств в рамках одного международного непатентованного наименования и различных торговых наименований. То обстоятельство, что любой поставщик может поставить товар конкретного производителя, поскольку предметом аукциона является не производство, а поставка лекарственных средств, могло бы быть учтено, в том случае, если бы заказчик обосновал сформулированное им требование аукционной документации.

Ничем не обоснованное требование аукционной документации, установление характеристик товара, которые являются терапевтически неразличимыми, не может не ограничивать количество участников закупки. Безусловно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Вместе с тем в рассматриваемом случае доказательств соответствующих обстоятельств в дело не представлено.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Проанализировав изложенные обстоятельства дела в совокупности с приведенными нормами права, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод антимонопольного органа о признании заказчика нарушившими пункт 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ. Иная позиция заявителя, поддержанная судом первой инстанции, не основана на требованиях действующего законодательства и фактических обстоятельствах дела.

Ответчиком в данном случае доказано соответствие закону изложенных в оспариваемом акте выводов о нарушении заявителем требований пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Выданное на основе данного акта предписание соответствует характеру выявленных нарушений и направлено на их устранение.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку акт проверки и предписание УФАС от 23.08.2017 N 53П-17 соответствуют законодательству Российской Федерации, не нарушают права и законные интересы заявителя, незаконно не возлагают на него какие-либо обязанности, то оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, в данном случае имеет место несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах апелляционную жалобу УФАС следует удовлетворить, а решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.12.2017 по делу N А82-18276/2017 отменить с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Государственная пошлина в размере 3000 рублей, уплаченная ГП ЯО "ОБЛФАРМ" за рассмотрение заявления судом первой инстанции, в связи с отменой решения остается на заявителе.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков. Поскольку ответчик при обращении в суд апелляционной инстанции государственную пошлину не уплачивал, оснований для распределения судебных расходов, связанных с рассмотрением апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.12.2017 по делу N А82-18276/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований государственного предприятия Ярославской области "Областная фармация" о признании незаконными акта проверки и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 23.08.2017 N 53П-17 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева