Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 15АП-4200/18

город Ростов-на-Дону

17 апреля 2018 г.

дело N А53-29529/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Попова А.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: Селезнев С.И. по доверенности от 06.12.2017,

от ответчика: Константиновская А.А. по доверенности от 14.02.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стройсити", администрации Мартыновского района Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 по делу N А53-29529/2017

по иску администрации Мартыновского района Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсити"

о взыскании неустойки,

и встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Стройсити"

к администрации Мартыновского района Ростовской области

об изменении условий договора, о взыскании убытков

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

администрация Мартыновского района Ростовской области (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсити" (далее - общество) о взыскании неустойки в размере 7 342 087,50 руб. за период с 17.08.2017 по 19.02.2018 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком обязательство по поставке и монтажу модульного детского сада исполнено не было, в результате чего администрация обратилась с требованием о взыскании неустойки за период с 17.08.2017 по 19.02.2018 согласно пункту 6.3 контракта.

Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным исковым заявлением к администрации, в котором просило:

- обязать администрацию Мартыновского района Ростовской области продлить по муниципальному контракту от 18.04.2017 N 0158300002217000020-0186766-01 предусмотренный пунктом 2.1 срок поставки модульного детского сада с производственно-хозяйственным и инженерным оборудованием и производственно-хозяйственным инвентарем на 80 мест для МБОУ-ООш N 14 х. Ильинов на 113 календарных дней, то есть по 07.12.2017 включительно;

- взыскать 2 188 364 руб. убытков;

Встречные исковые требования мотивированы тем, что поскольку заказчик свою обязанность по освобождению строительной площадки не исполнил, освобождение строительной площадки было осуществлено обществом своими силами и за свой счет, в период с 19.04.2017 по 02.05.2017 осуществлялся спил деревьев, вывоз железо-бетонных плит и иного строительного мусора. Также для целей осуществления работ по монтажу детского сада ООО "Стройсити" также самостоятельно осуществило устройство фундамента, необходимого для исполнения контракта, однако указанные виды работ отсутствовали в контракте N 0158300002217000020-0186766-01 от 18.04.2017. Сметная стоимость устройства фундамента составила 2 188 364 руб., работы проводились в период с 03.05.2017 по 09.08.2017. Указанные расходы заявлены обществом в качестве убытков. Таким образом, объективная возможность выполнения работ по контракту появилась у общества только с 10.08.2017, в связи с чем ООО "Стройсити" обратилось с требованием об изменении условий контракта в части увеличения конечного срока выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 первоначальный иск удовлетворен частично, суд взыскал с ООО "Стройсити" в пользу администрации Мартыновского района 222 487,5 руб. неустойки. В остальной части в удовлетворении иска отказано. Суд взыскал с ООО "Стройсити" в доход федерального бюджета 1 791 руб. государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Поскольку доказательств полного и своевременного исполнения контракта обществом в материалы дела не представлено, суд пришел к выводу о наличии оснований для начисления пени. Суд отклонил довод общества о необходимости выполнения им дополнительных работ как причине просрочки исполнения обязательств по контракту, указал, что согласно статье 716, 719 ГК РФ общество работы не приостановило, соответственно не вправе ссылаться на вышеуказанные обстоятельства. Суд указал, что ООО "Стройсити" является профессиональным исполнителем работ, обладает специальными познаниями и опытом о сроках и объемах выполнения работ. Суд пришел к выводу о том, что вины заказчика, в просрочке исполнения обязательства обществом, не было. При этом суд удовлетворил ходатайство общества о снижении пени в порядке статьи 333 ГК РФ до 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ (7,5%), установив дисбаланс договорных условий об ответственности сторон. Довод общества о необходимости расчета неустойки с учетом фактически исполненных обязательств и подписанных сторонами актов готовности в процентном отношении отклонен судом, поскольку частично установленный объект не имеет потребительской ценности для истца, поэтапная приемка работ контрактом не предусмотрена. Судом расчет проверен, признан составленным не верно, поскольку администрацией не учтено, что частичная оплата в счет пени произведена за ответчика гарантом - ООО банком "Скиб", в связи с чем суд уменьшил определенную с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сумму пени на выплату гаранта. Встречное исковое требование об изменении сроков выполнения работ, суд отклонил, указал, что согласно статье 743 ГК РФ обязан был сообщить заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, в случае не получения ответа в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить работы, однако указанный порядок общество не исполнило, от исполнения контракта не отказался. Суд указал, что изменение срока выполнения работ не относится к числу исключительных случаев, предусмотренных частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, указанное условие муниципального контракта не может быть изменено, в связи с чем суд в удовлетворении встречных требований в указанной части отказал. В удовлетворении требований о взыскании убытков также отказано, суд указал, что в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ на объекте учреждения не может влечь возникновения на стороне ответчика обязанностей по их оплате. Суд отметил, что по условиям контракта ответчик принял обязательство не только поставить товар, но и произвести необходимые монтажные и иные работы. Суд также указал, что доказательств фактического выполнения спорных работ ООО "Стройсити" не представило, в связи с чем не доказало и возникновение убытков.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсити" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Апелляционная жалоба общества мотивирована тем, что суд неправомерно отказал в удовлетворении встречного иска, не продлил срок выполнения работ и отказал во взыскании убытков. Также апеллянт полагает, что суд, начисляя пеню по контракту неправомерно отклонил довод общества о необходимости расчета неустойки в процентном соотношении с учетом фактически исполненных обязательств и подписанных сторонами актов о готовности объекта.

Администрация Мартыновского района Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение суда отменить, в части уменьшения суммы пени.

Апелляционная жалоба администрации мотивирована тем, что суд неправомерно уменьшил сумму неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. Администрация также не согласна с выводом суда первой инстанции о необходимости уменьшения пени на сумму банковской гарантии.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация просила апелляционную жалобу общества отклонить, свою апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.04.2017 между администрацией Мартыновского района Ростовской области (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Стройсити" (поставщик) заключен муниципальный контракт N 0158300002217000020-0186766-01 в соответствии с пунктом 1.1 которого, поставщик осуществляет поставку модульного детского сада, с производственно-хозяйственным и инженерным оборудованием и производственно-хозяйственным инвентарем на 80 мест в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью контракта.

Срок поставки: в течение 120 календарных дней с момента подписания контракта (п. 2.1 контракта).

Согласно п. 2.3 контракта поставка товара включает в себя как сам модульный детский сад с производственно-хозяйственным и инженерным оборудованием и производственно-хозяйственным инвентарем на 80 мест, так и погрузку, разгрузку, доставку до места, монтаж, как модулей, так и оборудования, мебели, а также подключение систем коммуникации.

Цена контракта составляет 17 450 000 руб. (п. 4.1 контракта).

В соответствии с пунктом 4.2 контракта цена контракта является твердой включает в себя расходы поставщика, которые возникают у него при исполнении контракта, в том числе погрузку, разгрузку, доставку до места, монтаж, как модулей, так и оборудования, мебели, а также подключение систем коммуникации, а также любые иные расходы, возникающие при исполнении контракта у поставщика.

В силу пункта 6.2 контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком обязательства.

В соответствии с пунктом 6.3 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, и определяется по формуле, указанной в пунктах 6.3-6.5 контракта.

Как указывает администрация, обязательство по поставке и установке модульного детского сада ответчиком не было исполнено, в связи с чем заказчиком (администрацией Мартыновского района) начислена неустойка за период с 17.08.2017 по 19.02.2018.

Поскольку обязательство по поставке и установке модульного детского сада ответчиком не было исполнено, пеня за просрочку исполнения обязательства не уплачена, администрация обратилась с претензией N 81/1.01-06/2231 от 24.08.2017, которая была направлена в адрес ООО "Стройсити" и получена последним 30.08.2017. Указанная претензия оставлена обществом без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения администрации в арбитражный суд с исковым заявлением.

Возражая относительно предъявленных администрацией требований, ООО "Стройсити" обратилось со встречным исковым заявлением, в котором указало следующее.

Перед началом работ представителем администрации был предоставлен план-схема участка, на котором надлежало осуществить сборку (монтаж) указанного выше детского сада с указанием конкретного места, где его необходимо установить.

При проведении осмотра земельного участка 18.04.2017 сотрудниками ООО "Стройсити" установлено наличие на участке деревьев, железо-бетонных плит в количестве около 100 штук и иного строительного мусора, о чем незамедлительно была поставлена в известность администрация Мартыновского района.

Поскольку заказчик свою обязанность по освобождению строительной площадки не исполнил, освобождение строительной площадки было осуществлено обществом своими силами и за свой счет, в период с 19.04.2017 по 24.04.2017 осуществлялся спил деревьев и вывоз железо-бетонных плит, в период с 25.04.2017 по 02.05.2017 осуществлялся вывоз иного строительного мусора.

ООО "Стройсити" также самостоятельно осуществило устройство фундамента, строительство которого было необходимо для осуществления работ по монтажу детского сада, однако указанные виды работ отсутствовали в контракте N 0158300002217000020-0186766-01 от 18.04.2017. Сметная стоимость устройства фундамента составила 2 188 364 руб., работы проводились в период с 03.05.2017 по 09.08.2017. Указанные расходы заявлены обществом в качестве убытков.

Таким образом, объективная возможность выполнения работ по контракту появилась у общества только с 10.08.2017, в связи с чем ООО "Стройсити" обратилось с требованием об изменении пункта 2.1 контракта в части указания конечного срока поставки и монтажа детского сада.

Письмом от 23.11.2017 общество направило в адрес администрации досудебную претензию с требованием уплатить убытки и продлить срок выполнения обязательств по контракту (почтовый идентификатор 34774017075531).

Уклонение администрации от возмещения убытков и внесения изменения в пункт 2.1 контракта, явилось основанием для обращения с настоящим встречным иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правовая природа анализируемых правоотношений сторон квалифицируется как отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, поставке и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации дается понятие государственного или муниципального контракта, как договора, заключенного органом государственной власти или органом местного самоуправления от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования с физическими или юридическими лицами в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, предусмотренных в расходах соответствующего бюджета.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

По результатам заключенного контракта от 18.04.2017 N 0158300002217000020-0186766-01 ООО "Стройсити" приняло на себя обязательство осуществить поставку и монтаж модульного детского сада, с производственно-хозяйственным и инженерным оборудованием и производственно-хозяйственным инвентарем на 80 мест в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью контракта. Однако выполнение указанного обязательства обществом не осуществлено.

Ответчик указывает, что нарушение срока поставки товара и выполнения работ по контракту произошло в связи с тем, что ООО "Стройсити" должно было выполнить ряд дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, а именно осуществить спил деревьев, вывоз строительного мусора, а также выполнения работ по устройству фундамента.

Суд первой инстанции правомерно отклонил указанный довод общества по следующим основаниям.

Взаимодействие сторон осуществлялось, как указано выше, на основании муниципального контракта, заключенного в рамках специальной процедуры в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

А следовательно, согласно сформулированной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлениях Президиума от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 правовой позиции о недопустимости оплаты стоимости фактически поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг для государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного (муниципального) контракта (ввиду заведомой недобросовестности таких поставщиков, исполнителей работ и услуг, действующих в обход установленной процедуры заключения контракта) общество не могло не осознавать, что выполнение дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, будет невозможным даже при условии их согласования заказчиком.

Как установлено статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок Статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, в частности, при обнаружении несоответствия в документации, представленной Заказчиком для производства работ. Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь ответа не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Суд правомерно указал, что в рассматриваемом случае, ответчик не приостановил работы.

Вместе с тем, по смыслу приведенных норм права, единственным возможным действием общества в данном случае был отказ от исполнения муниципального контракта, поскольку возможность согласования с заказчиком дополнительного объема работ, необходимого для монтажа поставляемых модульных конструкций, отсутствовала (запрещена законом).

Однако ответчик не только не отказался от контракта со ссылкой на отсутствие возможности его исполнения по причинам, зависящим от заказчика, но на свой риск выполнил работы, которые не названы в предмете контракта и не были согласованы заказчиком.

При этом согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-Федерального закона предполагает возможность изменение существенных условий контракта при его исполнении в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Однако указанные заказчиком виды работ отличны от предмета контракта (таковым является поставка модульного оборудования и его монтаж, выполнение работ по подключению коммуникаций). Следовательно, выполнение обществом работ по спилу деревьев, подготовке строительной площадки и обустройству фундамента даже в пределах 10 % цены контракта не могло быть согласовано заказчиком.

В силу принципа правознания и презумпции профессиональной компетентности субъекта, осуществляющего поставку товаров, выполнение работ или оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, понимание вышеуказанных ограничений относится к сфере разумного и осмотрительного поведения. Иными словами, общество должно было знать правила заключения и исполнения муниципального контракта и, действуя заведомо вопреки таковым и в нарушение закона, должно претерпевать неблагоприятные последствия своего противоправного поведения.

Соответственно общество, которое не реализовало право на отказ от исполнения контракта, не может ссылаться на факт выполнения им дополнительных работ как на причину просрочки в выполнении работ.

С учетом изложенного, суд обоснованно отклонил довод общества о наличии обстоятельств, которые не позволили осуществить поставку товара в установленные контрактом сроки ввиду отсутствия его вины.

Суд пришел к правомерному выводу, что поскольку факт просрочки выполнения работ по вине ответчика подтверждается материалами дела, истцом обоснованно заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ ответчиком в размере 7 342 087,5 руб. за период с 17.08.2017 по 19.02.2018.

ООО "Стройсити" в суде первой инстанции заявило ходатайство об уменьшении размера неустойки, судом установлено наличие оснований для снижения пени, сумма пени уменьшена до 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ (7,5%).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 6.3 заключенного контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком, и определяется по формуле.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определил правовые подходы к применению арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 71 указанного постановления установлено, что, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 постановления N 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункт 75 постановления N 7).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Согласно пункту 77 постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценивая условия спорного контракта, суд пришел к правомерному выводу о дисбалансе условий ответственности для сторон сделки. Так, пунктом 6.3 контракта закреплена ответственность исполнителя за нарушение обязательств по контракту в размере, определяемом по Правилам, утвержденным Постановлением Правительства Российской федерации от 25.11.2013 N 1063. В то время как согласно пункта 6.6 контракта заказчику за нарушение срока оплаты может быть начислена пеня в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Учитывая, что при заключении контракта общество выступало слабой стороной и имело ограниченные возможности влиять на формулировку условий договора, суд первой инстанции имел право учесть указанное обстоятельство и снизить пеню до рассчитанной исходя из порядка начисления пени для заказчика.

В силу изложенной совокупности фактических обстоятельств суд пришел к обоснованному выводу о чрезмерности взыскиваемой с ответчика неустойки и необходимости снизить ее размер исходя из одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ 7,5% за период с 17.08.2017 по 19.02.2018 до суммы 815 787,50 руб.

Доводы апелляционной жалобы администрации о необоснованном снижении пени подлежат отклонению ввиду вышеуказанных обстоятельств.

Доводы общества о необходимости расчета неустойки с учетом фактически исполненных обязательств и подписанных сторонами актов готовности в процентном отношении подлежат также отклонению, поскольку частично установленный объект не имеет потребительской ценности для истца, поэтапная приемка работ контрактом не предусмотрена. Как указано выше, муниципальный контракт представляет собой смешанный договор с элементами поставки и подряда. Приведенная в контракте формула расчета применима к ситуациям, когда договорное обязательство предусматривает исполнение по частям с соответствующим переходом рисков (поставка товаров партиями, приемка работ по заранее согласованным этапам). В данном случае заказчик заинтересован в предмете поставки в смонтированном виде, возможности приемки оборудования либо монтажных работ по частям контракт не предусматривает.

Проверив расчет неустойки, представленный истцом, суд первой инстанции обоснованно установил, что истцом неверно определена сумма неустойки, подлежащей к взысканию, поскольку платежным поручением N 785 от 11.10.2017 ООО Банк "Скиб" оплачена банковская гарантия в размере 593 300 руб. за ненадлежащее исполнение ООО "Стройсити" своих обязанностей по контракту N 0158300002217000020-0186766-01 от 18.04.2017 в виде пени за период с 17.08.2017 по 25.09.2017.

Согласно положениям пункта 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 379 принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, банковская гарантия относится к способам обеспечения исполнения обязательства и требование о выплате суммы гарантии есть требование о платеже за должника (принципала) в счет погашения того, что не исполнено должником.

Истец не доказал вменения ответчику суммы, равной выплаченной гарантом по какому-либо иному основанию, следовательно, суд первой инстанции правомерно посчитал такую выплату погашающей пеню в соответствующей части.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Апелляционная жалоба администрации также не содержит какого-либо правового и юридико-фактического обоснования довода о неправомерности уменьшения присужденной суммы на выплату гаранта.

При таких обстоятельствах оснований для изменения решения суда в соответствующей части не имеется. Суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные требования администрации о взыскании с ответчика неустойки в части на общую сумму 222 487,5 руб. (815 787,5 руб.-593 300 руб.). В остальной части, суд правомерно отказал в удовлетворении первоначально заявленных требований.

ООО "СтройСити" заявлены встречные исковые требования, согласно которым общество просило внести изменения в пункт 2.1 договора в части срока выполнения работ и также просило взыскать убытки в сумме 2 188 364 руб. за выполнение работ по устройству фундамента.

Суд первой инстанции в удовлетворении встречных исковых требований отказал, общество с решением суда в указанной части не согласно, просило решение суда отменить, встречные исковые требования удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев встречные исковые требования в части изменения сроков поставки и выполнения работ, не нашел оснований для их удовлетворения в связи с нижеследующим.

Как указано выше и правомерно учтено судом первой инстанции, положения статьи 95 Закона N 44-ФЗ препятствуют такому изменению контракта, оснований, предусмотренных пунктом 4 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации общество не доказало.

Рассмотрев требование истца о взыскании 2 188 364 руб. убытков, выразившихся в несении расходов на устройство фундамента, суд также правомерно отказал в его удовлетворении.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований. Убытки подлежат взысканию судом при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий (бездействия), в результате которых нарушены положения закона или договора, явившихся необходимой и достаточной причиной несения заказчиком убытков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ на объекте учреждения не может влечь возникновения на стороне ответчика обязанностей по их оплате. Расходы, понесенные обществом на выполнение таких работ, не могут быть взысканы с администрации ни в порядке кондикции, ни деликтным иском. Обратное нивелировало бы закрепленную законом конкурентную процедуру закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Стройсити" в указанной части являются несостоятельными, подлежат отклонению, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения встречного иска.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы общества подлежат отнесению на заявителя жалобы. Администрация от уплаты государственной пошлины по поданной ею апелляционной жалобе освобождена.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 по делу N А53-29529/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

А.А. Попов О.А. Сулименко