Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 09АП-12781/18

г. Москва

17 апреля 2018 г.

Дело N А40-77181/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ВЕК строй" и ГКУ города Москвы "Дирекция Мосприроды" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.01.2018 по делу N А40-77181/17, по иску ООО "ВЕК строй" (ИНН 7733540955) к ГКУ города Москвы "Дирекция Мосприроды" (ИНН 7702063452), третье лицо АО "ТРОЙКА-Д БАНК" (ИНН 7744002959) о признании случая не гарантийным и по встречному иску.

при участии в судебном заседании:

от истца: Блинза Ю.В. по доверенности от 27.02.2018 г.,

от ответчика: Петриченко О.И. по доверенности от 18.05.2017 г., Макаренко Н.В. по доверенности от 19.03.2018 г.,

от третьего лица: Христич М.В. по доверенности от 23.06.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЕК строй" (далее - Истец, Ответчик по встречному иску, Подрядчик, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному казенное учреждение города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" (далее -Ответчик, Истец по встречному иску, Заказчик, Учреждение) о признании не гарантийным случаем выявленные Учреждением недостатки и дефекты Объекта: Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10", выразившиеся в виде не произведения Обществом уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников в количестве 14 441 штук и деревьев в количестве 214 штук по государственному контракту от 16.04.2014 г. N 0173200001413001381_48077, отраженные в акте обследования территории от 20.05.2016 г. N 1102-1124/2016 и требовании N 12-241471/16 от 22.07.2016 г., ссылаясь на надлежащее выполнение и сдачу работ Заказчику, отсутствие доказательств виновности Подрядчика в выявленных недостатках, истечением срока проведения уходных работ в декабре 2015 года, на положения ст.ст.309, 702, 721, 722 ГК РФ.

Ответчиком в порядке ст.132 АПК РФ заявлен встречный иск к ООО "ВЕК строй" о взыскании убытков в размере 25 008 869 руб. 57 коп., ссылаясь на ненадлежащее исполнение Подрядчиком гарантийных обязательств, отсутствие доказательств невиновности в выявленных недостатках, на положения ст.ст.10, 401, 722, 724 ГК РФ.

Решением от 29.01.2018 в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано. Суд исходил из того, что что Подрядчиком не представлено суду доказательств надлежащего выполнения в первый год эксплуатации Объекта уходных работ, отсутствие вины в выявленных Заказчиком недостатках на Объекте.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в апелляционном порядке. Отмечают, что представленные акты подтверждают ненадлежашее выполнение уходных работ. Обращает внимание, что судом неправильно распределено бремя доказывания. Указывает, что представлено достаточно доказательств причинения подрядчиком убытков.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "ВТК строй" и Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" заключен Государственный контракт N 0173200001413001381_48077 от 16.04.2014 (далее - Контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10 (далее - Объект) в объеме и сроки в соответствии с требованиями, установленными Технической документацией, Техническим заданием (Приложение N1 к Контракту).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 Контракта Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д. 8-1.0" в объеме и в сроки в соответствии с требованиями, установленными Технической документацией, Техническим заданием (Приложение N 1 к Контракту) и сдать их результат Заказчику в сроки, указанные в Разделе 3 Контракта и в Графике производства работ (Приложение N 3 к Контракту), а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Содержание и объемы работ, выполняемых по Контракту, определяются Технической документацией, утвержденной приказом ГКУ г. Москвы "Дирекция ДПиООС" от 07.08.2013 N 12-25-373/13 "Об утверждении проектно-сметной документация по объекту: "Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды д. 8 - 10".

Исполнение Подрядчиком обязательств по Контракту обеспечено Банковской гарантией N Ю/Р/55/20/2014/1, выданной третьим лицом АО "ТРОЙКА-Д БАНК" Заказчику (далее - Гарантия), по условиям которой АО "ТРОЙКА-Д БАНК" (Гарант, Банк, Третье лицо) обязался осуществить платеж на сумму, не превышающую 48 546 102 руб. 00 коп. в пользу Бенефициара - ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" (Заказчика) в случае неисполнения Принципалом - ООО "ВЕК строй" (Подрядчиком) своих обязательств по Контракту по письменному обоснованному требованию Бенефициара ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды", соответствующему условиям Гарантии.

Судом установлено, что Контракт Сторонами исполнен: Подрядчиком работы по Контракту выполнены в полном объеме в установленные сроки и в установленном порядке, что подтверждается актом сдачи-приемки подготовительных работ от 19.05.2014 г. N 1, актами о приемке выполненных работ от 30.06.2014 N 1, от 31.08.2014 и N 2, от 30.09.2014 N 3, от 16.12.2014 N 4, а Заказчиком выполненные работы оплачены в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 20.05.2014 N 516,от 25.08.2014 N 1002, от 10.11.2014 N 1381, от 18.11.2014 N 1481, от 23.12.2014 N 1793.

Между сторонами подписаны акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 156 156 628,10 рублей без возражений. Указанный факт сторонами не оспаривается. Таким образом, при приемке Объекта Заказчику были переданы в собственность: 460 шт. лиственных деревьев: 166 шт. хвойных деревьев; 1113 хвойных кустарников; 11939 шт. лиственных кустарников; 1566 лиановидных кустарников, что подтверждается Актом технической приемки Объекта от 15.12.2014, в соответствии с которым был произведен осмотр выполненных ООО "ВЕК строй" работ по объекту Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10. В "Заключении" этого акта указано, "Выполненные работы соответствуют предъявленным нормативам и проектной документации. Доработка не требуется. Объект "Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10" ЮАО г. Москвы соответствует проекту, существующим нормативам и готов к эксплуатации". 15 декабря 2014 г. был составлен Акт оценки выполненных объемов и качества работ по компенсационному озеленению.

Указанный Акт подписан лицами, уполномоченными на подписание данного документа, а именно представителями ГБУ "Мосзеленхоз", ГКУ г. Москвы "Дирекция ДПиООС", ООО "ВЕК строй", Управлением государственного экологического контроля Департамента, что также соответствует разделу 4 Контракта, замечания к Акту также отсутствуют.

В "Заключении" этого акта указано, "что работы по посадке деревьев, кустарников, устройству газонов и цветников выполнены в соответствии с проектносметной документацией, требованиями ППМ N 743-ПП от 10.09.2002 "об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы" с соблюдением технологий. Произведена замена грунта. Сертификат соответствия на используемый почвогрунт N0128.

Протокол исследования почвогрунта соответствует нормам. Нарушений технологии производства работ не выявлено".

Таким образом, на момент приемки-сдачи работ деревья и кустарники были высажены в количестве соответствующем проектно-сметной документации и приняты Заказчиком.

В соответствии с разделом пунктами 9.1 - 9.2 Контракта Подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, своевременное устранение, недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации завершенного строительством Объекта; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта. Гарантийный срок, на выполняемые по Контракту работы составляет 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты оформления Акта приемки объекта.

Указанные гарантии не распространяются на случаи неправильной эксплуатации Объекта или его преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц.

Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации Объекта, то Подрядчик (в случае, если будет установлена его вина) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные Сторонами и зафиксированные в акте (п.9.3 Контракта).

Пунктом 3.5 Технического задания к Контракту предусмотрено, что уходные работы за посаженными зелеными насаждениями производятся Подрядчиком в течении одного года со дня завершения работ в соответствии с "Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" (т.е. в период с 15.12.2014 г. по 15.12.2015).

Как следует из материалов дела, требованием N 12-24-1471/16 от 22.07.2016 г. о понуждении к исполнению обязательств и уплате неустойки по Контракту, ссылаясь на акт обследования территории от 20.05.2016 г. N 1102-1124/2016, Заказчик, предъявил к Подрядчику требования выполнить работы по устранению дефектов и недостатков, указанных в акте N 1102-1124/2016 от 20.05.2016 г. на общую стоимость 25 008 869, 57 руб., к которым относились следующие: уходные работы Подрядчиком не произведены, приствольные лунки не сформированы и не прополоты; 214 деревьев усохли, сломаны либо отсутствуют; 14 441 кустарников усохли, сломаны либо отсутствуют. К данному акту приложен расчет стоимости утраченного (поврежденного) имущества для выполнения работ по озеленению хвойных и лиственных деревьев, хвойных и лиственных кустарников на общую стоимость 25 008 869, 57 руб. Вышеуказанное требование об устранении дефектов и недостатков заявлено Заказчиком как гарантийное обязательство Подрядчика, возникшее на основании Контракта.

В связи с невыполнением Подрядчиком Требования N 12-24-1471/16 от 22.07.2016 г., Заказчик 13 сентября 2016 года предъявил в АО "ТРОЙКА-Д БАНК" Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии на сумму 35 862 718, 96 руб. Банк, руководствуясь п. 1. ст. 375 ГК РФ и п. 6.2. Соглашения о предоставлении Банковской гарантии N Ю/Р/55/20/2014 от 05.03.2014 г. уведомил Принципала - ООО "ВЕК строй" о том, что 30.09.2016 г. Банком на основании Банковской гарантии N Ю/Р/55/20/2014 от 05.03.2014 г. получено Требование от 13.09.2016 г от Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" об оплате денежной суммы в размере 35 862 718,96 руб. 96 коп., в связи с неисполнением Принципалом обязательств, предусмотренных Государственным контрактом N 0173200001413001381_48077 от 16 апреля 2014 г.

Вместе с тем, Банк, рассмотрев представленное Бенефициаром Требование и приложенные к Требованию документы, учитывая, что Требование не соответствовало условиям Гарантии, отказал в его удовлетворении.

Истец, не согласившись с требованием Ответчика о выполнении работ по устранению вышеуказанных дефектов и недостатков в рамках выполнения гарантийных обязательств по Контракту, обратился в суд с настоящим иском, указав, что данные дефекты и недостатки не являются гарантийными, поскольку следствием наличия выявленных недостатков в виде отсутствия факта проведения уходных работ, усыхания, повреждения или пропажи деревьев и кустарников явились их неправильная эксплуатация Заказчиком и преднамеренное повреждение со стороны третьих лиц.

Ответчик, в свою очередь, ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, обратился в арбитражный суд со встречным иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания гл. 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Пунктами 9.1 - 9.2 Контракта установлено, что Подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, своевременное устранение, недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации завершенного строительством Объекта; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта. Гарантийный срок, на выполняемые по Контракту работы составляет 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты оформления Акта приемки объекта.

Указанные гарантии не распространяются на случаи неправильной эксплуатации Объекта или его преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц.

Как указывает ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды", в соответствии с п. 3.5 Технического задания (приложение N 1 к Контракту) уходные работы за посаженными зелеными насаждениями проводятся Подрядчиком в течении одного года со дня завершения работ по благоустройству. Согласно п. 3.5 Технического задания (Приложение N 1 к Контракту) допускается нормативный отпад кустарников 15%, деревьев - 10%. Также указывает, что Разделом 2 Технического задания Стороны согласовали, что выполненные работы должны соответствовать "Правилам создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы", утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП. Абзацем 5 п. 3.5 Технического задания Контракта (Раздел "Посадка деревьев и кустарников"), предусмотрено, что уходные работы за посаженными зелеными насаждениями производятся Подрядчиком в течение одного года со дня завершения работ в соответствии с "Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы" (Постановление Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП).

Так, согласно п. 5.1.12 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" уход за зелеными насаждениями на объектах до передачи их правообладателю земельного участка территории зеленого фонда города Москвы должны осуществлять: - на новых объектах озеленения - подрядные организации - в течение года.

В договоре (заказе, приказе вышестоящих органов) на выполнение работ в смете должны быть предусмотрены средства на уход за насаждениями в первый год эксплуатации. Отдельные случаи, когда в сметах на производство работ уход не предусмотрен или подрядчик отказался от этих средств, должны быть оговорены в приказе (решении, распоряжении) о приемке объекта в эксплуатацию.

При этом вышестоящими органами государственной власти или заказчиком должны быть предусмотрены меры и средства по предотвращению гибели молодых посадок по причине недостаточного ухода; - на объектах озеленения в период капитального ремонта - правообладатель земельного участка территории зеленого фонда города Москвы, при этом сроки приемки, условия охраны и порядок ухода за отдельными элементами объекта (цветники из роз, луковичных, поливочные сети, малые формы и пр.) должны быть оговорены в контракте/договоре и смете между заказчиком (правообладателем земельного участка) и подрядчиком.

Условиями Контракта не предусмотрены средства на уход за насаждениями в первый год эксплуатации, а также не предоставлено сведений о том, что Подрядчик отказался от этих средств, как и не предоставлен Приказ (Решение, Распоряжение) в котором были бы предусмотрены средства на уход за зелёными насаждениями. Ответчик не указывает и не предоставляет сведения о том, что денежные средства по уходу за зелеными насаждениями в первый год эксплуатации были предоставлены Подрядчику.

Как установлено судом, Журнал уходных работ, предусмотренный разделом 4 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы", у организации отсутствует.

Иных доказательств выполнения принятых на себя обязательств Обществом суду не представлено.

Доводы Ответчика (Заказчика) о нецелесообразности проведения осмотра Объекта в период действия гарантийных обязательств осенью 2015 года не принимаются, поскольку в соответствии с 3.12.8 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников (п. 3.6.19) обеспечивает Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы (при посадке весной - осенью того же года, при посадке осенью - осенью года, следующего за годом посадки) на основании актов проверки приживаемости зеленых насаждений, составляемых Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, управой района города Москвы и правообладателем территории, по форме согласно приложению 18 к Правилам.

В частности, в Акте проверки приживаемости зеленых насаждений должно быть указано: время проведения работ (весна, осень, зима), объекты и компоненты озеленения (деревья, кустарники, газон), количество посаженных деревьев, кустарников (кол-во шт.), сколько устроено газонов (кв.м.), количество неприжившихся деревьев и кустарников (шт.), количество газона неудовлетворительного качества (кв.м.), % отпада.

В данном акте указывается приживаемость деревьев и кустарников в процентном соотношении (100% - % отпада), а также общее состояние инвентаризируемого газона. Таким образом, "Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" установлена не произвольная, а четкая форма к составляемому акту проверки приживаемости зеленых насаждений в определенный период проведения работ. Вместе с тем, подобный акт проверки приживаемости не составлялся.

Акт обследования территории от 20.05.2016 г. N 1102-1124/2016 (а также иные акты Заказчика: от, 20.05.2015 г., от 08.07.2015 г. и др.) не доказывает вину Истца (Подрядчика) в выявленных дефектах и недостатках, выразившихся в не произведения уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников и деревьев, и сам по себе данный акт не является Актом проверки приживаемости зеленых насаждений по форме Приложения 18 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы", поскольку такой акт и требования должны были заявляться Заказчиком в период гарантийных обязательство по проведению Подрядчиком уходных работ в течении года с момента приемки Объекта (с 15.12.2014 по 16.12.2015), а не в общий гарантийный срок в соответствии с п.п. 9.1 и 9.2 по Контракту на своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в течении 36 месяцев с даты приемки объекта (16.12.2014-16.12.2017) как указывает ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды".

Акты приживаемости в первый год эксплуатации не составлялись.

В соответствии с разделом пунктом 9.1 Контракта Подрядчик гарантирует: качество выполнения всех работ в соответствии с технической документацией и действующими нормами, своевременное устранение, недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации завершенного строительством Объекта; бесперебойное функционирование инженерных систем и оборудования при нормальной эксплуатации Объекта.

Согласно п. 9.2 Контракта Гарантийный срок, на выполняемые по Контракту работы составляет 36 (Тридцать шесть) месяцев с даты оформления Акта приемки объекта.

Указанные гарантии не распространяются на случаи неправильной эксплуатации Объекта или его преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц.

Пунктом 9.3 Контракта предусмотрена обязанность Подрядчика устранить дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации Объекта, в случае, если будет установлена его вина.

Тот факт, что зеленые насаждения на момент проведения Заказчиком акта осмотра 20.05.2016 г. усохли или были повреждены или отсутствовали, не доказывает вину Подрядчика, поскольку чтобы понять процент отпада (усыхания) и процент прижившихся зеленых насаждений, необходимо было составлять Акты проверки приживаемости зеленых насаждений по форме Приложения 18 именно в период проведения Подрядчиком уходных работ на Объекте.

В соответствии с п. 3.12.8 Правил озеленения, восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников (п. 3.6.19) обеспечивает Департамент природопользования и охраны окружающей среды города Москвы (при посадке весной - осенью того же года, при посадке осенью - осенью года, следующего за годом посадки) на основании актов проверки приживаемости зеленых насаждений, составляемых Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, управой района города Москвы и правообладателем территории, по форме согласно приложению 18 к Правилам.

В материалы дела не предоставлены сведения о том, что Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы в соответствии с 3.12.8 Правил озеленения, производилось восстановление нормативного отпада высаженных деревьев и кустарников в период произведения Подрядчиком уходных работ, после чего они обратились к Подрядчику с просьбой восстановить отпад сверх установленных норм возникших при посадке.

Из предоставленных в материалы дела актов осмотра Объекта не усматривается вина Подрядчика, поскольку из данных актов невозможно установить нормативный отпад зеленых насаждений возникших при посадке, учитывая, что при приемке Объекта (Акт от 15.12.2014) все зеленые насаждения (деревья и кустарники) посчитаны, таким образом отпад (или усыхание) зеленых насаждений на момент принятия Объекта выявлен не был, как и не было выявлено такого отпада в период произведения Подрядчиком уходных работ.

В соответствии с приложением 1 "Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" правообладатели земельных участков территорий зеленого фонда города Москвы обязаны осуществлять контроль за их состоянием, проводить учет находящихся на земельном участке зеленых насаждений и природных сообществ, обеспечивать удовлетворительное состояние и нормальное развитие зеленых насаждений и природных сообществ.

В пункте 5.3.11 Контракта закреплена обязанность Подрядчика обеспечить охрану Объекта до даты оформления Акта приемки объекта и охрану строительной площадки до даты её освобождения (то есть в срок до 16.12.2014).

Таким образом, после подписания Акта приемки объекта 15 декабря 2014 г. Подрядчик в лице ООО "Век строй" не обязан был обеспечивать охрану Объекта и сохранность имущества на Объекте, и не может нести ответственность за кражу и преднамеренное повреждение деревьев и кустарников со стороны третьих лиц.

Иных актов проверки, в том числе Актов проверки приживаемости зеленых насаждений в период проведения Подрядчиком уходных работ на объекте (15.12.2014 по 15.12.2015) не составлялось. После 15.12.2015 Подрядчик не обязан был производить уходные работы за деверьями кустарниками и газоном на Объекте.

Судом установлено, что 10.12.2015 г. в письме ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" N 12-24-2958/15 осуществляет передачу движимого имущества в рамках государственного контракта в адрес ГБУ "Мосзеленхоз" и просит подписать и утвердить направляемый перечень в Департаменте Жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы.

В материалы дела не представлено доказательств того, что после 10.12.2015 балансодержателем производились уходные работы на Объекте, в том числе, обеспечивалась охрана Объекта.

Доводы Заказчика о том, что Подрядчик признал наличие вины в выявленных недостатках посредством предоставления гарантийных писем (от 15.04.2015 N 24, от 26.05.2015 г. N 36) не принимается, поскольку наличие данных писем в отсутствие соблюдения порядка определения процента приживаемости зеленых насаждений не может быть признан в качестве надлежащего доказательства вины организации.

Таким образом, учитывая, что Подрядчиком не представлено суду доказательств надлежащего выполнения в первый год эксплуатации Объекта уходных работ, отсутствие вины в выявленных Заказчиком недостатках на Объекте, а также несоблюдение Заказчиком порядка определения процента приживаемости зеленых насаждений согласно Правилам N 743-ПП, требования Подрядчика о признании не гарантийным случаем выявленные Учреждением недостатки и дефекты Объекта: Благоустройство территории Братеевской набережной, Борисовские пруды, д.8-10", выразившиеся в виде не произведения Обществом уходных работ, не формирования и отсутствия прополки приствольных лунок, усыхании, повреждении или пропажи кустарников в количестве 14 441 штук и деревьев в количестве 214 штук по государственному контракту от 16.04.2014 г. N 0173200001413001381_48077, отраженные в акте обследования территории от 20.05.2016 г. N 1102-1124/2016 и требовании N 12-24-1471/16 от 22.07.2016 г., а также требование Заказчика о взыскании с Подрядчика убытков в заявленном размере, не подлежащими удовлетворению, как не подтвержденные надлежащими доказательствами. При этом апелляционный суд считает, что требование общества является ненадлежащим способом защиты права.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2018 по делу N А40-77181/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова В.И. Тетюк