Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 09АП-9383/18

г. Москва

17 апреля 2018 г.

Дело N А40-201865/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мостостроительная компания-Уфа" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-201865/16, принятое судьей А.Г.Алексеевым (113-1860)

по иску ООО "Партнер 3" к ООО "Мостостроительная компания - Уфа", третье лицо временный управляющий истца Иванов С.М., о взыскании 20 513 419 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Скорлупин А.Ю. по доверенности от 28.08.2017 г.,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Партнер 3" (далее - истец) предъявило ООО "Мостостроительная компания - Уфа" (далее - ответчик) иск о взыскании неустойки в размере 8 100 000 руб., штрафа в размере 6 500 000 руб. по договору от 05.03.2015 г. N 05/03/2015-ГОР/С-В ХОРДА, расходов на устранение недостатков в размере 3 233 970 руб., возникших в течение гарантийного срока, убытков в размере 1 320 966,4 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "Партнер 3" Иванов С.М.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 12.01.2018 г., изготовленным в полном объеме 15.01.2018 г., исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда от 15.01.2018 г., ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на то, что временный управляющий ООО "Партнер 3" Иванов С.М. о времени и месте судебного заседания не был уведомлен.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, не находит оснований для отмены решения суда.

Судом установлено, что 05.03.2015 г. между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор на выполнение подрядных работ N 05/03/2015-ГОР/С-В ХОРДА, по условиям которого ответчик обязался выполнить работы по устройству буронабивных свай на объекте: "Северо-Восточная хорда. Участок от Измайловского шоссе до Щелковского шоссе", по адресу: районы Измайлово, Преображенское, ВАО города Москвы в соответствии с проектно-сметной документацией, СНИП, действующими на момент выполнения и сдачи-приемки работ строительными нормами и требованиями и условиями Договора (п. 1.1 Договора).

Согласно пункту 5.1 Договора Ответчик обязался качественно выполнить все работы, предусмотренные Договором, в объеме и в сроки, установленные Договором и приложениями к нему, сдать их результат эксплуатирующим организациям и истцу в порядке, установленном на момент приемки работ строительными нормами и требованиями.

Пунктом 5.3 Договора определено, что ответчик обязуется нести ответственность за правильную и надлежащую разметку объекта по отношению к первичным точкам, линям и уровням, правильность положения уровней, размеров и соотнесенности.

Исходя из п. 9.1 Договора, стороны несут ответственность за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение принятых на себя по Договору обязательств в соответствии с законодательством и условиями Договора.

Согласно п. 5.29 Договора, в случае если в ходе проведения процедуры сдачи- приемки работ между ответчиком и истцом будут выявлены отдельные недостатки (дефекты) работ, которые не позволяют производить нормальную эксплуатацию выполненных работ и объекта в соответствии с его целевым назначением, стороны составляют протокол о недостатках (дефектах), в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков (дефектов), а также срок, необходимый ответчику для их устранения.

В рамках Договора при производстве работ ответчиком допущены следующие отступления от проектно-сметной документации: на опоре 7-6 БНС N 6 - отклонение от оси на 60 см во внутрь ростверка, что подтверждается протоколом о недостатках (дефектах) от 05.08.2015; на опоре 7-6 БНС N 5 - отклонение от оси на 70 см наружу ростверка, что подтверждается протоколом о недостатках (дефектах) от 05.08.2015.

Допущенные недостатки не позволили производить нормальную эксплуатацию выполненных работ и объекта в соответствии с его целевым назначением, поскольку выполненные с отклонениями буронабивные сваи не отвечали условиям безопасности при последующем размещении на них опоры.

После выполнения работ, в течение гарантийного срока 24 месяца, сторонами были выявлены дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения ответчиком принятых на себя обязательств по Договору.

В соответствии с п.п.7.3, 7.4 Договора сторонами был составлен Акт рекламации от 18 сентября 2015 г., в котором ответчик признает допущенный брак и указывает на невозможность устранения данного собственными силами.

В письме от 03.11.2015 г. в адрес истца ответчик просит силами истца устранить допущенный брак и отклонения от проектно-сметной документации на объекте: "Северо-Восточная хорда. Участок от Измайловского шоссе до Щелковского шоссе, по адресу: районы Измайлово, Преображенское".

В целях устранения недостатков проектировщиком принято решение о корректировке рабочей документации.

05.08.2015 г. между истцом (заказчик) и ОАО "Моспроект-3" (исполнитель) был заключен договор N 8655-15 на выполнение работ по корректировке рабочей документации по объекту: "Северо-Восточная хорда. Участок от Измайловского шоссе до Щелковского шоссе" Основной съезд с Щелковского шоссе в сторону шоссе Энтузиастов. Опоры 7-6 и 7-2.

Согласно п. 2.1 Договора от N 8655-15, цена работ составила 131 970,92 руб.

ОАО "Мопроект-3" произведена корректировка рабочей документации вышеуказанного объекта, в результате которой в целях устранения допущенного ответчиком отступления от проектно-сметной документации подлежало выполнить устройство дополнительных буронабивных свай в количестве двух штук (С-9 и С-10 согласно разбивочному чертежу фундамента опоры 7-6. корректировка). Указанные работы выполнены истцом по согласованию с ответчиком.

В целях устранения недостатков, 25.08.2015 г. между истцом (заказчик) и ООО "МСЛ" (подрядчик) был заключен Договор подряда N 25/08/2015-СВХ, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству буронабивных свай в рамках выполнения работ по строительству объекта: "Северо-Восточная хорда. Участок от Измайловского шоссе до Щелковского шоссе", по адресу: районы Измайлово, Преображенское, ВАО города Москвы.

Согласно КС-2 и КС-3 от 30.09.2015 г. N 1 подрядчик выполнил работы по Договору подряда N 25/08/2015-СВХ на общую сумму 3 102 000 руб.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской установлен порядок приемки результата работ и действия Заказчика при обнаружении недостатков в подрядных работах как в ходе приемки результата работ, так и после приемки работы, в том числе при обнаружении как явных, так и скрытых недостатков в течение установленного срока.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьёй 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Таким образом, в связи с устранением недостатков, допущенных Ответчиком (Субподрядчиком), на Истца (Генподрядчика) возложена финансовая нагрузка на общую сумму 3 233 970 руб. (3 102 000 руб. (за работы по устройству дополнительных свай) + 131 970,92 руб. (за проектирование)).

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п. 5.37 Договора, субподрядчик обязуется возместить в полном объеме убытки (упущенная выгода и реальный ущерб), причиненные генподрядчику по вине субподрядчика, в том числе действиями привлеченных подрядчиков, поставщиков и других исполнителей, привлеченных субподрядчиком по отдельным договорам.

30.03.2015 г. между истцом (покупатель) и ОАО "Комбинат "Мосинжбетон" (поставщик) был заключен Договор поставки N 0330-1/15Б бетонной смеси, которая поставлялась для целей выполнения ответчиком своих обязательств по Договору.

В период с 05 марта 2015 г. по 03 ноября 2015 г. ответчик допустил перерасход бетона на 317,54 м3, что составило 1 320 966,4 руб., исходя из стоимости бетона за 1 м3 - 4 160 руб., что подтверждается обобщенным актом от 03.11.2015, подписанным сторонами, а также Актами от 29.03.2015, от 06.04.2015, от 30.04.2015, от 24.05.2015, от 03.06.2015, от 04.07.2015, от 09.07.2015, от 12.07.2015, от 15.07.2015, от 22.07.2015, от 14.08.2015, от 13.09.2015, от 30.09.2015.

Таким образом, в результате действий ответчика (субподрядчика) истец (генподрядчик) понес убытки по оплате бетона на сумму 1 320 966,4 руб.

В соответствии с п. 9.15 Договора, в случае, если при выполнении работ по Договору субподрядчик отступит (нарушит) от требований проектно-сметной документации объекта, СНиП, технических регламентов/условий и других нормативных документов, в том числе при применении строительных материалов, генподрядчик вправе требовать, а субподрядчик обязан уплатить генподрядчику штраф в размере 200 000 руб. в срок, указанный в соответствующем требовании генподрядчика.

Ответчик при производстве работ на наземном пешеходном переходе N 4 опора N 2 БНС N 7 допустил отступление от проектно-сметной документации, а именно: фактическая отметка бетона ниже проекта на 1,75 м, - в результате чего потребовалось дополнительное бетонирование БНС.

Указанный факт подтверждается протоколом о недостатках (дефектах) от 04.06.2015, актом от 30.09.2015, подписанными сторонами.

Кроме того, согласно п. 9.17 Договора, в случае; если в течение действия Договора субподрядчиком повторно будут допущены отступления (нарушения), указанные в п. 9.15 и/или 9.16 Договора, размер штрафа за любое из указанных нарушений составит 700 000 руб. за каждый повторный и последующий факт такого нарушения.

Ответчиком допущено 9 повторных и последующих фактов отступлений.

Таким образом, общая сумма штрафа составляет 6 500 000 руб. (200 000 руб. + 9 х 700 000 руб.).

В соответствии с п. 5.23 Договора, Субподрядчик, одновременно с предоставлением КС-2 и КС-3 за последний отчетный период, но не позднее срока, указанного в абз. 2 п. 5.1 Договора), обязан предоставить генподрядчику исполнительную техническую документацию на выполненные работы (акты скрытых работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты на использованные материалы).

В силу п. 9.4 Договора, за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных п.п. 5.1, 5.6, 5.23, 5.26, 5.32, 5.37, 5.41, 5.42, 5.43, 5.44, 5.46, 10.5 Договора, а также по передаче генподрядчику исполнительной технической документации, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от цены Договора, указанной в п. 2.1 Договора, за каждый день просрочки до даты фактического исполнения обязательств.

Так, письмом от 27 октября 2015 г. ответчик просил подписать акты выполненных работ и гарантировал истцу сдачу исполнительной документации в течение 5-ти дней, то есть в срок до 01 ноября 2015 г., однако в указанный срок исполнительная документация представлена не была, что подтверждается письмом истца от 01 ноября 2015 г.

Исходя из положений п. 9.4 Договора, ответчик несет ответственность за каждый день просрочки предоставления исполнительной технической документации в размере 0,1% от цены Договора.

Таким образом, неустойка за период с 02.11.2015 по 16.09.2017 (320 дней) составляет 8 100 000 руб.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных исковых требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что временный управляющий ООО "Партнер 3" Иванов С.М. о времени и месте судебного заседания не был уведомлен, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный и противоречащий материалам дела (л.д. 155 т. 3).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что в целях установления обстоятельств подписания и составления спорных документов Ответчик также заявлял ходатайство о вызове свидетеля Гаврева Андрея Александровича, однако суд отказал в удовлетворении указанного ходатайства, является несостоятельной, на основании следующего.

Гаврев А.А. являлся работником ООО "МСК-Уфа" (заместителем генерального директора), что не оспаривается Ответчиком, которым от лица ООО "МСК-Уфа" были подтверждены факты нарушения Ответчиком условий Договора, что нашло отражение в соответствующих письмах, протоколах о недостатках, актах о перерасходе бетона.

В материалы дела представлены оригиналы всех документов, на основании которых Истец основывал свои требования. Действительность этих документов, а также подпись Гаврева А.А. Ответчиком не оспаривалась.

От проведения судебной экспертизы давности создания документов Ответчик отказался. В связи с этим, вызов Гаврева А.А. в качестве свидетеля не имел целесообразности, а мог лишь затянуть судебное разбирательство.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-201865/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк