Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2018 г. N 01АП-2142/18

18 апреля 2018 г.

А43-35486/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Белышковой М.Б., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Герасимовой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (ОГРН 1055238038316, ИНН 5260148520, г. Нижний Новгород, ул. Бекетова, д.3В)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.01.2018

по делу N А43-35486/2017,

принятое судьей Соколовой Л.В.

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.07.2017 N 528-ФАС 52-03/17,

при участии:

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" - Никоновой Л.В. по доверенности от 20.12.2017 N 297;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Кошелевой И.А. по доверенности от 24.04.2017 N МТ-03/2471,

и установил:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.07.2017 N 528-ФАС 52-03/17.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Вифлеемский Анатолий Борисович (далее - Вифлеемский А.Б.), общество с ограниченной ответственностью "МС-Контакт" (далее - ООО "МС-Контакт").

Решением от 26.01.2018 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требований.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Вифлеемский А.Б. в письменной позиции по делу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, а также заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 26.01.2018 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела и установил суд первой инстанции, на основании поступивших в антимонопольный орган от Вифлеемского А.Б. жалоб (вх. N 10925, вх. N 2286) на действия Общества, которое приобретает товары, услуги, необходимые для осуществления регулируемого вида деятельности в сфере электроснабжения (печать квитанций, их брошюровка и доставка до потребителей, снятие показаний приборов учета и так далее), с нарушением требований действующего законодательства Управление приказом от 27.03.2017 N 98 возбудило дело N 528-ФАС 52-03/17 по признакам нарушения Обществом антимонопольного законодательства.

В порядке статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по данному делу антимонопольным органом 16.06.2017 принято заключение об обстоятельствах дела N МВ-03/3802.

По результатам рассмотрения указанного дела комиссия Управления приняла решение от 25.07.2017, которым признала Общество нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Общество не согласилось с решением антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

При этом для квалификации действий субъектов в качестве антимонопольного нарушения по статье 17 Закона о защите конкуренции следует иметь в виду, что под ограничением доступа к участию в торгах понимаются всякие влияющие па конкуренцию действия, как связанные с ограничением круга лиц, допускаемых к участию в размещении заказа на торгах, имеющие характер прямых ограничений, так и напрямую не связанные с ограничением круга лиц, допускаемых к участию в размещении заказа, однако косвенно влияющие па определение состава участников размещения заказа (косвенные ограничения).

Положения указанной нормы распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

Целями регулирования Федерального закона N 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

Частью 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым в том числе отнесены: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как следует из материалов дела и установил суд, Общество, являясь гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Нижегородской области, в целях обеспечения стандартов качества обслуживания потребителей, закупало услуги по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов у сторонних организаций. Закупка названных услуг осуществлялась в порядке Федерального закона N 223-ФЗ.

Таким образом, Общество обязано соблюдать требования Федерального закона N 223-ФЗ, а также запреты, установленные статьей 17 Закона о защите конкуренции.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В рассматриваемом случае Общество 17.12.2015 опубликовало на сайте www.zakupki.gov.ru извещение N 74 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером (N 31503106865), определив в нем срок оказания услуг периодом с 01.01.2016 по 31.12.2016, документацию открытого запроса предложений в электронной форме, с начальной (максимальной) ценой договора в размере 151 018 606,72 руб.

Согласно техническому заданию, являющемуся составной частью документации по запросу предложений в электронной форме (далее - Документация N 31503106865), победитель закупки обязан обрабатывать входящие телефонные вызовы абонентов, поступающих от жителей Нижегородской области, в том числе города Нижнего Новгорода.

В пункте 4.9.3 Документации N 31503106865 определено, что в рамках оценочной стадии комиссия но запросу предложений оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, исходя из следующих критериев и их весовых коэффициентов: Цена договора: весовой коэффициент - 0.7; Функциональность: весовой коэффициент - 0.2; Квалификация и надежность участника: весовой коэффициент - 0.1. При этом критерий "Функциональность" оценивается на соответствие предложения на оказание услуг требованиям технического задания.

В техническом задании (раздел 2 Документации N 31503106865) установлены требования к техническому оборудованию и к персоналу участников закупки, а также дополнительные требования при оказании услуг.

Так, согласно пункту 2.1 Документации N 31503106865 оборудование участника должно соответствовать следующим требованиям: спецификация оборудования - наличие серверов: домен контроллер, резервный домен контроллер, сервер телефонии, резервный сервер телефонии, сервер баз данных, маршрутизаторы cisco (или иное аналогичное оборудование) не менее 3 штук; характеристика платформы - платформа должна обеспечивать следующие возможности: контроль качества работы операторов, маршрутизация звонков, наличие модуля сценария диалога, функции работы со звонком - перевод, удержание, обработка нескольких звонков одновременно, конференции, перехват, вторжение, прослушивание, персональная и централизованная запись разговоров, возможность построения многоуровневых меню, поддержка нескольких исходящих кампаний одновременно, возможность динамического перераспределения операторов между очередями, ведение статистики CALL-центра с возможностью удаленного просмотра отчетов через web-браузер и интеграции статистических данных с внешними приложениями; возможность записи и хранения всех звонков, поступивших в CALL-центр в течение 3-х лет с момента поступления каждого звонка; исполнитель должен организовать физический канал связи для обмена данными с Заказчиком; требования по резервированию каналов данных и связи - не менее 2 провайдеров на реализацию канала передачи данных и связи; организация каналов связи, приобретение, установка, настройка и поддержка необходимого оборудования, производятся за счет Исполнителя; 1VR/ наличие тонального набора, речевых модулей; наличие проведенной аттестации информационной системы персональных данных; наличие поданного уведомления в Роскомнадзор.

Однако, как установил антимонопольный орган, названные требования о наличии у исполнителя специального оборудования для оказания услуг не являются измеряемыми и не позволяют определить, каким именно специальным оборудованием и в каком количестве должен располагать потенциальный участник запроса.

В число дополнительных требований к оказанию услуг Общество включило следующие условия: полное соблюдение предусмотренных Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" условий обработки, хранения и использования персональных данных; наличие действующих договоров с организациями энергетической отрасли, ЖКХ (подтверждается информационным письмом от контрагента участника либо копиями соответствующих договоров); опыт работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, на обслуживании которых находится не менее 700 тысяч граждан-потребителей электрической энергии не менее 2-х лет (указывается в справке о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров); наличие опыта осуществления информационного обмена по VPN каналу на базе программного комплекса "Стек Энерго" (предоставление информационного письма от контрагентов Исполнителя, подтверждающее наличие у контрагента программного комплекса "Стек Энерго" для расчета физических лип либо иным способом); наличие системы управления инцидентами, позволяющей регистрировать инциденты с помощью ручного ввода информации, получаемой из любого входящего источника в виде телефонного звонка, e-mail сообщения, а также фиксировать и контролировать ход устранения инцидентов с помощью обмена e-mail сообщениями. Возможность доступа к системе с использованием web-интерфейса.

В то же время четкие указания о том, какие именно документы и за какой период времени необходимо предоставить участникам для подтверждения их соответствия вышеперечисленным требованиям, в Документации N 31503106865 отсутствуют. При этом не определено, по каким именно показателям закупочная комиссия будет давать оценку представленным заявкам, а также какие условия будут определены в качестве приоритетных при присвоении баллов.

Таким образом, в Документации N 31503106865 Общество не установило порядок и не раскрыло содержание такого критерия оценки участников как "Функциональность".

Согласно пункту 4.9.3.1 Документации N 31503106865 критерий "Квалификация и надежность участника" определяется на основании документов, подтверждающих соответствие требованиям Документации (формы 6-8).

Однако в Документации N 31503106865 также не определен исчерпывающий перечень документов, которые должны представить участники запроса, конкретные показатели и факторы, по которым осуществляется оценка, сопоставление заявок.

Так, по форме 6 "Справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров" участник предоставляет Обществу сведения о сроках выполнения работ, их заказчике, описании договора, сумме договора и сведения о рекламациях по перечисленным договорам. Период времени, за который надлежит представить искомые договоры, не определен и оставлен на усмотрение самих участников.

По форме 7 "Справка о материально-технических ресурсах" участник перечисляет материально-технические ресурсы (склады, транспортные средства, средства обеспечения условий хранения продукции в процессе перевозки, средства связи, компьютерной обработки данных и тому подобное). Однако минимальные условия, при удовлетворении которых участник будет соответствовать требованиям Общества, не изложены.

По форме 8 "Справка о кадровых ресурсах" участник указывает общую штатную численность всех специалистов, работников, которые будут непосредственно привлечены для исполнения договора, их образование, должности и стаж работы. При этом гарантирующий поставщик не определил минимальных требований к количеству специалистов, уровню их квалификации и опыту работы.

Документального подтверждения информации, предоставляемой в вышеизложенных справках, от участников не требовалось.

Таким образом, в Документации N 31503106865 Обществом не раскрыто содержание критерия "Квалификация и надежность участника". Помимо общего описания опыта работ, материально-технических и кадровых ресурсов претендента в соответствующих справках Обществом не определено, за какой период времени необходимо предоставить информацию и по каким характеристикам цена, объем выполненных работ, их качество и так далее будут оцениваться и сравниваться членами комиссии.

В данном случае, как верно указал суд, гарантирующий поставщик в нарушение принципа информационной открытости закупочной деятельности не определил исчерпывающий перечень документов, необходимых и достаточных для оценки заявок участников по критерию "Квалификация и надежность участника".

Пунктом 4.9.3.2 Документации N 31503106865 предусмотрено, что порядок оценки предложений проводится с использованием метода взвешенного суммирования, согласно которому оценку по каждому обобщенному критерию для каждого участника определяют взвешенным суммированием влияющих на него оценок нижнего уровня иерархии с учетом их весовых коэффициентов, отражающих в первую очередь их значимость (весомость).

Члены закупочной (оценочной) комиссии детально рассматривают и проводят балльную оценку критериев. Под критериями понимаются такие характеристики, которые оцениваются по балльной системе и отражают степень предпочтительности характеристик продукции и связанных с техникой контрактных условий. Оценка каждого критерия производится по пятибалльной шкале в зависимости от степени предпочтительности: 5 - наиболее предпочтительное, 4 - предпочтительное, 3 - менее предпочтительное, 2 - наименее предпочтительное, 1 - не приемлемы.

Итоговые обобщенные оценки вычисляются ответственным секретарем закупочной комиссии. Для определений обобщенной оценки по каждому критерию определяется средний балл путем деления суммы баллов на число оценщиков. Итоговая обобщенная оценка каждого предложения вычисляется путем суммирования произведений среднего балла и соответствующего ему весового коэффициента.

Таким образом, антимонопольный орган и суд правомерно признали, что оценка заявок по критериям "Функциональность" и "Квалификация и надежность участника" производится исключительно на основе субъективных мнений членов комиссии. Учитывая выбранный метод сравнения заявок (экспертный метод), а также тот факт, что перечисленные критерии определения наилучшего предложения заказчиком фактически не установлены, результаты такого сопоставления заявок участников принципиально не поддаются объективной оценке, не могут отражать реальных различий в качестве и свидетельствовать о превосходстве одного контрагента перед другим.

В этой связи определенная в Документации N 31503106865 система оценки заявок участников позволяет Обществу (его закупочной комиссии), манипулируя итоговым рейтингом, выбрать победителем любую организацию вне зависимости от ее предложения.

Действительно, как указал суд, нормами действующего законодательства не установлено прямого запрета на применение заказчиком подобных неценовых критериев.

Вместе с тем, как отмечено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2012 N 11237/12, организатор торгов в любом случае должен обеспечить их публичность и открытость по составу надлежащих участников, единые и понятные для участников требования к конкурсной документации, процедуре участия в торгах, а также максимально четкие критерии отбора победителя, обеспечивающие сопоставимость поданных участниками предложений, в том числе с учетом реальности их осуществления и эффективности.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 N 3323/13 также разъяснено, что отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии).

Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Поскольку из условий Документации N 31503106865 невозможно достоверно и точно установить, соответствие каким именно условиям и выполнение каких именно требований по критериям оценки заявок "Функциональность" и "Качество и надежность участника" позволит получить участнику то или иное количество баллов, суд правомерно посчитал, что соответствующие положения Документации не могут быть признаны позволяющими определить, каким именно участником конкурса объективно предложены лучшие условия исполнения контракта.

Описанные выше положения Документации N 31503106865 создают условия для произвольной и необъективной оценки заявок на участие в закупке со стороны закупочной комиссии и не позволяют установить обоснованность решения о признании победителем конкретного участника закупочного отбора.

На этом основании суд обоснованно согласился с позицией антимонопольного органа о том, что оценка заявок участников по критериям: "Функциональность" и "Качество и надежность участника" может привести к тому, что итог закупки будет обусловлен не самостоятельными действиями ее участников, а результатом внешних условий, то есть действиями заказчика (закупочной комиссии) по определению победителем запроса того или иного участника.

Схожие нарушения в порядке оценки и сопоставления заявок участников имеют место и при проведении Обществом закупки названных услуг на 2017 год.

В частности, суд установил, что 21.12.2016 Общество разместило извещение N 99 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для Общества, а также документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме (далее - Документация N 31604538488), с начальной (максимальной) ценой договора 15 939 580,09 руб.

В соответствии с подпунктом 4.9.3 Документации N 31604538488 в рамках оценочной стадии комиссия по запросу предложений оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика исходя из следующих критериев: цена договора (весовой коэффициент - 0.8); опыт работы (весовой коэффициент - 0.2), в том числе опыт работы но аналогичным договорам (услугам) с организациями энергетической отрасли, ЖКХ.

Оценка каждого критерия производится по пятибалльной шкале в зависимости от степени предпочтительности. Для определения обобщенной оценки по каждому критерию определяется средний балл путем деления суммы баллов на число оценщиков. Итоговая обобщенная оценка каждого предложения вычисляется путем суммирования произведений среднего балла и соответствующего ему весового коэффициента.

Между тем в Документации N 31604538488 также не определен перечень документов, которые необходимо представить участникам, не указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок.

Таким образом, как верно признал суд, в нарушение требований статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ Общество при проведении открытых запросов предложений в электронной форме N 31503106865, N 31604538488 не определило и не разместило в единой информационной системе в полном объеме информацию о порядке и критериях оценки и сопоставления заявок участников. В частности, в Документации N 31503106865 отсутствует информация о порядке и критериях оценки и сопоставлении заявок участников по критериям "Функциональность" и "Квалификация и надежность участника"; в Документации N 31604538488 отсутствует информация о порядке и критериях опенки и сопоставлении заявок участников по критерию "Опыт работы".

Установленные выше обстоятельства позволили прийти к выводу о том, что вопреки законодательно установленной обязанности осуществлять закупки товаров (работ, услуг) на конкурентной основе Общество сформировало условия документации о закупках в целях обеспечения возможности приобретения названных услуг у конкретной организации.

Кроме того, в числе дополнительных требований к участникам закупки N 31503106865, как указывалось выше, предъявлено требование об опыте работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, на обслуживании которых находится не менее 700 тысяч граждан-потребителей электрической энергии не менее 2-х лет.

В документации о закупке N 31604538488 содержится аналогичное требование об опыте работ, который должен составлять уже не менее 3-х лет.

При этом объективных причин, которыми можно объяснить невозможность приобретения названных услуг у хозяйствующего субъекта, вновь вышедшего на соответствующий товарный рынок (без опыта работы), но отвечающего всем необходимым требованиям (наличие оборудования, квалифицированных специалистов в штате и так далее, равно как и причин, объясняющих увеличение опыта работы при закупке тех же услуг на 2017 год по сравнению с требованиями, предъявленными при закупке услуг на 2016 год (с 2-х до 3-х лет), ни антимонопольным органом, ни судом не установлено и Обществом не обосновано.

В то же время из материалов дела следует, что названные услуги в течение всего анализируемого периода времени приобретались заявителем у одной и той же организации (ООО "МС-Контакт").

Так, согласно условиям договора от 15.03.2011 N 220-юр услуги по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов заказчика через контакт-центр, созданный посредством городской телефонной связи, предоставлялись Обществом (на момент заключения договора ОАО "НСК") ООО "Медиа-Страйк". В связи с реорганизацией ООО "Медиа-Страйк" в форме выделения из него ООО "МС-Контакт" дополнительным соглашением от 20.05.2015 N 4 к названному договору стороны изменили текст договора в части наименования реквизитов исполнителя и определили, что ООО "МС-Контакт" с 13.05.2015 принимает на себя все обязательства ООО "Медиа-Страйк", взятые последним по договору на оказание услуг контакт-центра от 15.03.2011 N 220-юр.

Единственным участником, направившим заявку на участие в закупке N 31503106865, стало ООО "МС-Контакт", с которым 29.12.2015 заключен договор N 451-юр по начальной (максимальной) цене в размере 15 108 606,72 руб. (с НДС).

При этом из материалов дела следует, что по состоянию на 17.12.2015 (дата размещения документов по закупке N 31503106865) ООО "МС-Контакт" имело именно двухлетний опыт работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, а по состоянию на 21.12.2016 (дата размещения документов по закупке N 31604538488) указанный опыт составил три года.

В частности, до 2014 года ООО "МС-Контакт" не предоставляло услуг по организации контакт-центра гарантирующим поставщикам, в 2014 году названные услуги оказаны АО "ТНС энерго Тула", ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", в 2015 году - АО "ТНС энерго Тула", ПАО "ТНС энерго Воронеж" и др., в 2016 году - в том числе и Обществу.

Закупочная процедура N 31604538488 во исполнение предписания комиссии Управления от 17.01.2017 по делу N 2460-ФАС 52-03/16 аннулирована Обществом 24.01.2017.

При этом Общество отказалось от проведения новой закупочной процедуры с соблюдением условий конкурентной борьбы между возможными претендентами.

18.04.2017 Общество разместило извещение N 29 и документацию о закупке у единственного источника на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов па вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для Общества. Согласно названным документам Общество на период с 01.01.2017 по 31.12.2017 продлило срок действия договора от 29.12.2015 N 451-юр. Цена договора па 2017 год определена в размере 11 572 198,00 руб. без НДС.

При изложенных обстоятельствах суд с учетом исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств пришел к обоснованному выводу о правомерности признания антимонопольным органом Общества нарушившим запреты, установленные частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Доводы Общества о том, что ввиду наличия только одной заявки на участие в закупке N 31503106865 комиссия Общества не проводила оценку и сопоставление заявок участников и, как следствие, не применяла критерии оценки, указанные в пункте 4.9.3 Документации N 31503106865, отклонены судом.

Как верно признал суд, в рассматриваемой ситуации сам факт отсутствия в пункте 4.9.3 Документации N 31503106865 полной информации о порядке и критериях оценки и сопоставления заявок участников влечет угрозу ограничения (недопущения, устранения) конкуренции между участниками, что противоречит положениям части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, противоречащие антимонопольному законодательству условия содержатся и в иных пунктах Документации N 31503106865, а также в Документации N 31604538488 (в том числе в пунктах 4.6 названных Документаций, устанавливающих требования к участникам).

Аннулирование заявителем закупки N 31604538488 во исполнение предписания антимонопольного органа также не свидетельствует об отсутствии в действиях Общества нарушений части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, которые могли привести к ограничению конкуренции.

Аргументы заявителя о непроведении антимонопольным органом исследования товарного рынка и неустановлении факта негативного влияния на состояние конкурентной среды на нем действиями гарантирующего поставщика судом также отклонены как необоснованные.

Так, материалами дела подтверждается, что в соответствии с пунктами 10.9, 11.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, Управлением для целей рассмотрения антимонопольного дела N 528-ФАС 52-03/17 проведено исследование состояния конкурентной среды товарного рынка, по итогам которого составлено краткое описание. Согласно результатам исследования в действиях Общества при осуществлении закупок услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером (при проведении закупочных процедур N 31503106865, N 31604538488) имеются признаки недопущения конкуренции и признаки создания необоснованных препятствий для участия в закупках иным (потенциальным) организациям, которые могли бы составить конкуренцию ООО "МС-Контакт", что нашло свое подтверждение в ходе рассмотрения антимонопольного дела и отражено в оспариваемом решении.

В части доводов Общества о том, что Управление вышло за пределы полномочий, предоставленных частью 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию антимонопольного органа по следующим обстоятельствам.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы уполномочены рассматривать заявления на нарушения организациями действующего законодательства при проведении торгов.

При этом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, предполагающей оперативное пресечение нарушений действующего законодательства при проведении торгов, рассматриваются действия заказчиков, связанные с нарушением процедуры нарушения торгов.

В порядке главы 9 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган может установить нарушения антимонопольных требований к торгам, содержащимся в статье 17 Закона о защите конкуренции.

Такой правовой подход на момент вынесения комиссией Управления решения по делу N 528-ФАС 52-03/17 был сформирован с учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592).

В дальнейшем применительно к правомерности возбуждения антимонопольными органами дел в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции при наличии признаков нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции заказчиками, закупающими товары (работы, услуги) в порядке Федерального закона N 223-ФЗ, позиция судебных органов не изменилась.

В частности, из определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 следует, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

Подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям ФАС России (письмо от 30.08.2017 N ИА/59767/17) "жалобы, на действия (бездействие) субъектов контроля при проведении закупок в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ, не содержащие основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, либо ссылки на части 1, 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем ФАС России обращает внимание, что в случае указания в таком обращении на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации такое обращение подлежит рассмотрению в порядке и сроки, установленные Законом о защите конкуренции.

Применительно к рассматриваемой ситуации жалоба Вифлеемского А.Б. рассмотрена комиссией антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. При этом Управление располагало информацией о наличии нарушения Обществом части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при закупке услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером при проведении указанных выше закупочных процедур N 31503106865, N 31604538488.

В частности, к указанным выводам комиссия Управления пришла при рассмотрении жалобы на закупочную процедуру N 31604538488 в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции (дело N 2460-ФАС 52-03/16 (ж)). Решение Управления от 17.01.2017 по делу N 2460-ФАС 52-03/16 (ж) было отменено решением Арбитражного суда Нижегородской области от 07.06.2017 по делу N А43-8748/2017 по той причине, что доводы Вифлеемского А.Б. не содержали основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, а потому не могли быть рассмотрены в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем наличие заявления физического лица, а также иных материалов (доказательства по делу N 2460-ФАС 52-03/16 (ж)), указывающих на нарушение Обществом части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при закупке услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером явились в соответствии с пунктами 2, 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 528-ФАС 52-03/17.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемое в рамках рассмотрения настоящего дела решение вынесено Управлением в пределах предоставленных полномочий.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что решение антимонопольного органа принято в пределах его компетенции, не противоречит действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.01.2018 по делу N А43-35486/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

М.Б. Белышкова Ю.В. Протасов