Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 09АП-9254/18

г. Москва

17 апреля 2018 г.

Дело N А40-196609/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Д.В. Каменецкого, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН Москвы"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-196609/17, принятое судьей Е.А. Аксеновой (121-1748),

по заявлению ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН Москвы"

к Московскому УФАС России,

третьи лица: 1) ООО "Рельеф", 2) АО "ЕЭТП",

о признании недействительными решений и предписаний,

при участии:

от заявителя:	Байдалиева Ж.А. по дов. от 06.04.2018;
от ответчика:	Дмитриев П.Б. по дов. от 05.04.2018;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по обеспечению деятельности организаций труда и социальной защиты населения города Москвы" (заявитель, ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН Москвы", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, Управление) с требованием о признании недействительными решения и предписания от 07.08.2017 по делу N 2-57-9209/77-17; решения и предписания от 29.09.2017 по делу N 2-57-11831/77-17.

Решением от 15.01.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН Москвы" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН Москвы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. ОТ АО "ЕЭТП" поступило ходатайство о рассмотрение дела в отсутствии его представителя.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Рельеф" на действия Заказчика при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту в ГБУ ЦПСиД САО (Закупка N 0373200041517000203).

07.08.2017 по результатам рассмотрения упомянутой жалобы Управлением вынесено решение о признании ее обоснованной. В действиях Заказчика установлено нарушение положений ч. 5 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", выразившееся в необоснованном отказе Заказчиком в допуске к участию в аукционе заявке общества "Рельеф".

На основании принятого решения Заказчику выдано предписание о повторном проведении Аукциона в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения Управления от 07.08.2017 по делу N 2-579209/77-17.

В последующем в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО "Рельеф" на действия Заказчика по аналогичному отклонению заявки общества при повторном проведении вышеуказанного аукциона и, следовательно, неисполнению ранее выданного предписания об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок от 07.08.2017 по делу N 2-57-9209/77-17.

По результатам рассмотрения данной жалобы Управлением вынесено решение о признании ее обоснованной и установлении нарушения в действиях Заказчика в части необоснованного отклонения заявки участника, а также неисполнения ранее выданного предписания контролирующего органа. Так, в действиях Заказчика установлено нарушение положений ч. 5 ст. 67, п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решениями антимонопольного органа и вынесенными предписаниями, Учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Судом установлено, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным административным органом с соблюдением порядка вынесения решения и предписания.

Исходя из текста заявления, Заявитель выражает свое несогласие с выводами контролирующего органа о соответствии представленного участником в составе заявки значения показателя "Норма подвижности растворной смеси по погружению конуса" по позиции "Раствор строительный", мотивируя это тем, что положения ГОСТ 28013-98 "Растворы строительные. Общие технические условия" свидетельствуют об обратном.

В обоснование своей позиции Заявитель также ссылается на письмо Управления технического регулирования и стандартизации Федерального агентства по техническому регулированию совместно с техническим комитетом по стандартизации от 15.09.2017 N 15481-АС/03, направленное в ответ на запрос Заказчика, сформированный после выданного контролирующим органом предписания. Заказчик указывает, что предъявляемые им требования вызваны возникновением соответствующей потребности и обусловлены обязательностью соблюдения положений технических регламентов при формировании аукционной документации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Решение контролирующего органа по делу N 2-57-9209/77-17, равно как и решение N 2-57-11831/77-17 о наличии в действиях Заказчика нарушения ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе основаны на следующих обстоятельствах.

Ответчик в ходе судебного разбирательства пояснил, что согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 27.08.2017, а также согласно протоколу от 19.09.2017, в котором Заказчиком проигнорированы предписание контролирующего органа и выводы, указанные в решении от 07.08.2017 по делу N 2-57-9209/77-17, заявка общества "Рельеф" (N 7) признана не соответствующей требованиям аукционной документации на основании несоответствия технических характеристик по позиции п. "Раствор строительный".

В обоснование подобного отклонения Заказчик сослался на несоответствие заявки требованиям аукционной документации, а именно: п. 2. ч. 4 ст. 67 - несоответствие информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе: "В позиции "Раствор строительный" участником предложено значение Пк2, Пк3 для параметра "Подвижность растворной смеси", а также участником предложено значение "7...8, 8... 12" см для параметра "Норма подвижности по погружению конуса".

Согласно ГОСТ 28013-98 растворы строительные с подвижностью Пк3 имеют норму подвижности по погружению конуса Пк3 свыше 8 до 12 включ. (т.е. строго более 8 и менее 12 или равно 12).

С учетом изложенного, приведенное участником значение 8 см не соответствует ГОСТ 28013-98, обозначенному в аукционной документации.

Указанный вывод подтверждается следующим: Заказчик подал официальный запрос в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии от 08.08.2017 г. Д17/51/1859 и на основании ответа Управления технического регулирования и стандартизации Федерального агентства по техническому регулированию совместно с техническим комитетом по стандартизации N 15481-АС/03 15.09.2017 сделал вывод о несоответствии предложенного значения участником.

В ходе заседания Комиссии Управления установлено, что Заказчиком в аукционной документации установлены требования к используемым при выполнении работ товарам и материалам, в частности по позиции "Раствор строительный":

- Норма подвижности растворной смеси по погружению конуса: 4... 12* см,

- Марка смеси по подвижности: Пк2, Пк3.

В свою очередь, в Аукционной документации Заказчиком установлено требование о необходимости обязательного соответствия предлагаемых товаров ГОСТ 28013-98 "Растворы строительные. Общие технические условия".

Участник, помимо выраженного согласия на выполнение работ в соответствии с условиями аукционной документации в составе своей заявки указал сведения о предлагаемых к использованию при выполнении работ товарах и материалах, в том числе по позиции "Раствор строительный":

* Норма подвижности растворной смеси по погружению конуса: 7.. 8, 8.. 12 см,

* Марка смеси по подвижности: Пк2, Пк3.

Однако, Заказчик, посчитав, что предложение общества не соответствует требованиям ГОСТ 28013-98, отклонил указанную заявку от участия в аукционе.

Суд, изучив представленные сторонами доказательства по делу, обоснованно посчитал действия Заказчика неправомерными ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, предметом закупки является выполнение работ по ремонту ГБУ ЦПСиД САО.

Судом установлено, что в документации об аукционе Заказчиком установлены требования к материалам, используемым при выполнении работ, в том числе, требование о том, чтобы применяемые материалы в процессе выполнения работ соответствовали ГОСТ 28013-98.

В свою очередь, ГОСТ 28013-98 указывает, что для товара "Раствор строительный" по параметру "Марка по подвижности" Пк3 значение параметра "Глубина погружения конуса" априори равно диапазону 8 - 12.

Таким образом, участник, указывая значение товара по п. "Растворы строительные" по параметру "Марка по подвижности" Пк3 безусловно подтверждает, что используемый им при выполнении работ товар будет иметь по параметру "Глубина погружения конуса" значение равное 8-12.

Параметр "Глубина погружения конуса" установлен в зависимости от параметра "Марка по подвижности", при этом, с учетом выраженного согласия участника закупки на использование при выполнении работ товара на условиях Аукционной документации и соответствующего требованиям ГОСТ, Заказчик имеет возможность получить товар заявленного качества.

Учитывая изложенное, а также, принимая во внимание то, что материалы предметом закупки не являются, и участник сам не производит товары, а лишь выполняет работы с их использованием, подобные требования Заказчика представляют собой лишь излишнее дублирование показателей из ГОСТа.

Вместе с тем, даже если бы участник на момент подачи заявки непосредственно располагал спорными материалами, указанные характеристики становятся известны только посредством испытаний, проводимых в соответствии с "ГОСТ 5802-86. Межгосударственный стандарт. Растворы строительные. Методы испытаний" (утв. и введен в действие Постановлением Госстроя СССР от 11.12.1985 N 214).

С учетом изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд пришел к обоснованному выводу, что подобное составление аукционной документации вводит участников в заблуждение относительно технических характеристик заявленного товара, предоставляя Заказчику возможность манипулировать результатами проводимого аукциона в собственных интересах.

О негативных последствиях применения составленной Заказчиком аукционной документации свидетельствует также тот факт, что Заказчиком из раза в раз при повторном рассмотрении заявок отклонялись заявки как минимум 4 участников, изъявивших желание участвовать в аукционе, по аналогичному основанию, что также подтверждает тот факт, что Документация о закупке содержала в себе разночтения, не позволившие участникам однозначно определить показатели требуемого Заказчику товара.

Между тем, обязанность Заказчика по подготовке документации (инструкции) обусловлена необходимостью достижения упорядочения и приведения к единообразию в понимании требований Заказчика как к составу и содержанию заявки на участие в аукционе, так требований к самому товару (показателям его характеризующим).

Суд полагает, что реализация предоставленного Заказчику права самостоятельно формировать свою потребность относительно объекта закупки не должна противоречить целям и принципам законодательства о контрактной системе, противоречить положениям отдельных норм Закона о контрактной системе, а именно: ч. 2 ст. 8 Закона, запрещающей совершение заказчиками действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению количества участников закупки, ч. 1 ст. 64 Закона, устанавливающей допустимость требований к содержанию заявок, и необходимость соблюдения правил описания объекта закупки, куда не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона).

Таким образом, действия Заказчика в отсутствие правовых оснований для отклонения заявок участников могут быть оценены не иначе как противоречащие нормам Закона о контрактной системе, так как подобные действия носят антиконкурентный характер, поскольку именно за счет действий Заказчика невозможно достижение целей, установленных Законом о контрактной системе.

В контексте изложенного, доводы Заявителя о невозможности получения результата работ заявленного качества в случае использования товара, с предложенными обществом характеристиками полностью необоснованны и подлежат отклонению, так как Заявителем не приведено ни одного обстоятельства в подтверждение указанных выводов.

В свою очередь, как следует из материалов рассматриваемых дел, в адрес Заказчика направлен запрос разъяснений положений документации об электронном аукционе от 20.07.2017 N РД, в котором потенциальный участник ставил вопрос о том, исходя из каких требований участнику необходимо указывать значения подвижности - исходя из общих требований, указанных в таблице 1 ГОСТа 28013-98 или же исходя из более узких диапазонов по Приложению Б указанного ГОСТа.

Указанный вопрос разрешен Заказчиком следующим образом: "Участнику следует указывать все значения, которые он посчитает нужным, при этом, он должен руководствоваться инструкцией по заполнению первых частей заявок".

Таким образом, вопреки утверждению Заявителя о том, что им установлены в аукционной документации такие требования к товарам, которые предписаны ГОСТами, Заказчик при оценке заявок участников на соответствие предлагаемых товаров требованиям данных ГОСТов и его потребностям будет руководствоваться, прежде всего, инструкцией по заполнению заявки.

Вместе с тем, поступление подобного запроса о разъяснении положений Аукционной документации в адрес Заказчика уже свидетельствует о том, что Документация о закупке составлена таким образом, что нельзя однозначно определить реальную потребность Заказчика, и у потенциального участника при составлении своей заявки возникают затруднения.

Однако, указанные обстоятельства проигнорированы Заказчиком, который, ограничившись формальным ответом, не разрешающим по существу затруднения потенциального участника, давая подобный ответ, проявил незаинтересованность в привлечении большего количества участников при проведении конкурентной процедуры.

Таким образом, оценивая поведение Заказчика при проведении закупки, следует, что Заказчиком проявлен формальный подход, при котором последний руководствовался не собственной потребностью в получении результата работ, соответствующего требованиями ГОСТ, а теми способами толкования положений Аукционной документации, которые содержатся в инструкции по заполнению заявки.

Доводы Заявителя об обоснованности требования от участников указания не только технических характеристик к материалам, применяемым в ходе выполнения работ, но также таких параметров, которые априори следуют из требований ГОСТов при указании одного из заявленных значений не находят подтверждения в материалах дела, в связи с чем подлежат безусловному отклонению.

Кроме того, как следует из Аукционной документации, а именно требований к товарам, кроме позиции "Раствор строительный" Заказчиком отдельно установлены требования к товарной позиции "Растворы строительные".

Так, по второй позиции Заказчиком указаны следующие требования к техническим характеристикам:

* Норма подвижности растворной смеси по погружению конуса: 1 *... 14* см,

* Марка смеси по подвижности: Пк1, Пк2, Пк3, Пк4.

Участником по данному показателю предложен товар, обладающий характеристиками:

* Норма подвижности растворной смеси по погружению конуса: 6...8, 8.. 12 см,

* Марка смеси по подвижности: Пк2, Пк3.

Как следует из протоколов рассмотрения первых частей заявок участников, поданные на участие в аукционе, Заказчиком не выявлено несоответствия по данной позиции, между тем значения предложенные участником по данной позиции для марки "Пк3" фактически дублируют технические характеристики, предложенные по п. "Раствор строительный", которые, по мнению Заказчика, не соответствуют требованиям ГОСТа, именно "8... 12".

Таким образом, Заказчиком по одноименным товарам установлены разные технические характеристики, при этом приемлемые в одном случае и противоречащие ГОСТу, по его мнению, в другом.

Подобное составление аукционной документации, позволяющее, по мнению суда, в последующем манипулировать результатами рассмотрения и оценки Заявок, не может служить обоснованным правовым основанием для отклонения заявки участника, желающего принять участие в конкурентной процедуре.

На основании изложенного, учитывая наличие в аукционной документации требований, допускающих двоякое толкование потребностей заказчика (предельное (из определенного интервала) значение величин различных параметров, и соответствие конкретным значениям, указанным в государственном стандарте), а также то, что заявка участника соответствовала установленным заказчиком требованиям, каких-либо оснований для ее отклонения у заявителя не имелось.

Исходя из Аукционной документации, с одной стороны, Заказчиком установлены безоговорочные требования о необходимости соответствия предлагаемых участником товаров требованиям конкретных технических стандартов, между тем, с другой стороны, Заказчик при оценке предложений участников учитывает положения документации, которыми им установлены способы изложения предложений участниками относительно технических характеристик товаров, позволяющие участникам предоставлять значения показателей за пределами установленных стандартами.

Подобное поведение Заказчика вызывает неопределенность при формировании заявок, а также лишает возможности участников представить предложение соответствующее всем требованиям Аукционной документации, чем влечет риск отклонения такой заявки в любом случае со ссылкой на ее противоречие либо ГОСТ, либо требованиям по формированию заявок изложенным в документации о закупке.

Вместе с тем, Заказчик, устанавливая в Аукционной документации требования к техническим характеристикам товаров, которые выходят за пределы ГОСТов, самостоятельно несет риск использования в последующем таких товаров.

В связи с этим, суд пришел к обоснованному выводу, что при соответствии показателей, предложенных ООО "Рельеф", требованиям аукционной документации, а также отсутствии правовых норм, свидетельствующих об их несоответствии, заказчиком было принято необоснованное решение об отклонении заявки общества по основаниям, не предусмотренным ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе, в связи с чем, антимонопольным органом в действиях заказчика верно установлено нарушение требований ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-196609/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий С.Л. Захаров