Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 19АП-1562/18

г. Воронеж

17 апреля 2018 г.

Дело N А64-6982/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 апреля 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурненкова А.А.,

судей Маховой Е.В.,

Серегиной Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Барбашиной М.С.,

при участии:

от публичного акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания" в лице Территориального отделения "Тамбовское": Яковенко Н.В. - представитель по доверенности N Д/АУ/07/1 от 09.01.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Терминал": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго": Плужникова Ю.В. - представитель по доверенности N Д-ТБ/50 от 01.06.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Терминал" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.01.2018 по делу N А64-6982/2017 (судья Т.В. Егорова), по иску публичного акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания" (ОГРН 1056882285129, ИНН 6829010210) в лице Территориального отделения "Тамбовское" к обществу с ограниченной ответственностью "Терминал" (ОГРН 1096829008110, ИНН 6829061408) о взыскании 155 025,96 руб., третье лицо: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ОГРН 1046900099498, ИНН 6901067107) в лице филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" в лице Территориального отделения "Тамбовское" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Терминал" (далее - ООО "Терминал", ответчик) о взыскании невыплаченной части стоимости объема безучетного потребления в размере 25200 кВт.ч. на сумму 79 858,81 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением арбитражного суда от 26.09.2017 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" в лице филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 24.01.2018 по делу N А64-6982/2017 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Терминал" в пользу ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" в лице Территориального отделения "Тамбовское" взыскан основной долг в сумме 62 135,41 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 485 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Терминал" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований полностью.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" против доводов апелляционной жалобы возражал, по основаниям, изложенным в отзыве, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

Представитель ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве, просил обжалуемое решение оставить без изменения.

В настоящее судебное заседание суда представитель ООО "Терминал" не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав представителей истца и третьего лица, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 08.01.2013 между ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" (гарантирующий поставщик) и ООО "Терминал" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 2767, в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу потребителю электрической энергии (мощности), и через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные ему услуги в соответствии с требованиями настоящего договора и норм действующего законодательства (пункт 1.1 договора).

Пунктом 3.1.1. договора установлена обязанность потребителя вести ежемесячный учет электрической энергии (мощности) и представлять данные учета гарантирующему поставщику или в сетевую организацию способом, позволяющим подтвердить факт передачи.

В соответствии с пунктами 3.1.9, 3.1.10 договора потребитель обязался обеспечивать за свой счет замену и поверку расчетных приборов учета электрической энергии, а также трансформаторов тока и (или) напряжения, находящихся на балансе потребителя, в установленные для них сроки, или при их повреждении. Обеспечивать сохранность, целостность и надлежащую эксплуатацию установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета. Сохранность прибора учета (измерительного комплекса) определяется отсутствием следов порчи корпуса прибора или повреждений его внутреннего оборудования, а также сохранностью пломбы и знака маркировки.

Учет электроэнергии, полученной потребителем, осуществляется средствами измерений, типы которых утверждены Федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений и прошли поверку в аккредитованных организациях (пункт 4.1. договора).

При использовании расчетных способов определения объемов потребления электрической энергии применяется значение максимальной мощности. Под максимальной мощностью понимается наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному пользованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя (п. 4.10. договора).

В соответствии с актом разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 24.11.2014 N 1487 электроустановки сторон, в отношении которых настоящим актом устанавливаются границы эксплуатационной ответственности, и находящиеся по адресу: Тамбовская область, Тамбовский район, юго-восточная часть КК 68:20:4029002 сторонами установлена максимальная мощность присоединения 35 кВт.

В соответствии с пунктом 4.16 договора, объем безучетного потребления электрической энергии определяется сетевой организации в соответствии с п. 195 Основных положений.

Согласно приложению N 1 к договору энергоснабжения от 08.04.2013 N 2767 точкой поставки электрической энергии является ПС 110/35/10 кВ "Тамбовская N 6", на опоре ВЛ-10кВ N 14, Автозаправочный комплекс, расположенный по адресу: Тамбовский район, юго-восточная часть КК 68:20:4029002, прибор учета типа Меркурий 230 ART-00PQCSIGDN, заводской N 20153508.

Договор от 08.04.2013 заключен сторонами на срок с 01.04.2013 по 31.12.2013 и считается продленным на следующий год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока действия потребитель не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора (п. 8.1. договора).

Доказательств расторжения договора аренды сторонами в материалы дела не представлено.

10.04.2009 между ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" (заказчик) и ОАО "МРСК Центра" (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 1204/09 от 10.04.2009, согласно условиям пункта 2.1. которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей ТСО, с которыми исполнитель должен заключить договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

Согласно пункту 3.3.1 договора от 10.04.2009 N 1204/09 исполнитель обязуется обеспечить передачу электрической энергии, принятой в свою сеть, от точек приема и до точек поставки потребителей, в интересах которых заключен указанный договор.

В соответствии с пунктом 4.5 договора от 10.04.2009 N 1204/09 на исполнителя возложена обязанность в порядке, определенном в Приложении N 7 к настоящему договору, выявлять, актировать факты безучетного потребления и определять объемы безучетно потребленной потребителем заказчика электроэнергии.

По результатам проведенной проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы/замены/ допуска в эксплуатацию прибора учета сотрудниками сетевой организации установлено, что прибор учета электрической энергии к коммерческим расчетам за потребляемую электроэнергию не пригоден, так как отсутствует напряжение во вторичных цепях учета по фазе 1.

По данному факту составлен акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии от 31.07.2017 N 68028570, согласно которому потребителю дано указание в течение 14 календарных дней восстановить напряжение в цепях учета. По факту восстановления сообщить в управление учета электроэнергии, подготовить ПКУ к опломбированию.

31.07.2017 при проведении проверки состояния приборов учета электрической энергии потребителя, проведенной представителями филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" (сетевая организация), выявлен факт безучетного потребления электрической энергии ООО "Терминал", о чем составлен акт от 31.07.2017 N 68001985 в присутствии представителя ООО "Терминал".

В данном акте зафиксировано нарушение в точке поставки - "АЗС", расположенной по адресу: Тамбовский район, юго-восточная часть КК 68:20:4029002, а именно: отсутствует напряжение по фазе 1 во вторичных цепях, учет потребленной электроэнергии по фазе 1 прибором учета не осуществляется, что привело к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии. Потребитель о факте неисправности прибора учета не известил.

В соответствии с актом проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы (замены) допуска в эксплуатацию прибора учета юридического лица от 08.08.2017 N 68028491 учет по прибору с заводским N 20153508 восстановлен.

Объем безучетного потребления электроэнергии по акту от 31.07.2017 N 68001985 согласно представленному расчету составил 25200 кВт.ч. Данный объем безучетного потребления принят Территориальным отделением "Тамбовское" ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" к начислению, рассчитана стоимость безучетного потребления электрической энергии в указанном объеме, составившая 155 025,96 руб., в связи с чем истцом ответчику выставлен счет-фактура от 31.07.2017 N Э-10518/01.

Поскольку ответчик не произвел оплату суммы безучетного потребления, в целях досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензию от 23.08.2017 N исх/ТО/Т/7213, в которой просил оплатить задолженность за безучетное потребление электроэнергии в размере 155 025,96 руб. в добровольном порядке.

Данная претензия направлена в адрес ответчика, что подтверждается почтовой квитанцией о направлении заказного письма от 24.08.2017, однако претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Платежными поручениями от 20.07.2017 N 130, от 23.08.2017 N 163 ответчик частично оплатил стоимость объема безучетного потребления электрической энергии в общей сумме 75 167,15 руб., задолженность по акту от 31.07.2016 N 68001985, с учетом уточнения иска, составила 79 858,81 руб.

Поскольку ответчик не оплатил образовавшуюся задолженность в полном объеме, ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" в лице Территориального отделения "Тамбовское" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим исковым заявлением в уточненном объеме.

Частично удовлетворяя требования истца, арбитражный суд области правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В силу требований ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с ст. 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Как установлено нормами ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке в спорный период регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N35-ФЗ), "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N442 (далее - Основные положения), "Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Согласно пункту 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

В силу п. 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Согласно пункту 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Пунктом 155 Основных положений N 442 на собственника прибора учета возлагается обязанность по обеспечению проведения его периодических поверок в целях обеспечения его надлежащего состояния. Периодическая поверка прибора учета должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Обязанность по обязательному обеспечению проведения поверок средств изменения в период их эксплуатации возлагается на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей также и Федеральным законом от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Федеральный закон N 102-ФЗ).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов - изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

В силу п. 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

На основании пункта 176 Основных положений результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Письмом от 27.07.2017 сетевая организация известила потребителя о необходимости допуска к электроустановке. Факт нарушения в работе прибора учета тип Меркурий 230 ART-00PQCSIGDN с заводским N 20153508 в точке поставки - "АЗС", расположенной по адресу: Тамбовский район, юго-восточная часть КК 68:20:4029002, установлен сетевой организацией (филиал ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго") при проведении проверки 31.07.2017, о чем составлен акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы (замены) допуска в эксплуатацию прибора учета юридического лица от 31.07.2017 N 680228570, согласно которому прибор учета признан непригодным к учету, и акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 31.07.2016 N 68001985. Указанный акт проверки подписан представителем ООО "Терминал" без разногласий.

Согласно указанному акту при проведении проверки состояния прибора учета электрической энергии потребителя выявлено следующее нарушение: отсутствие напряжения по фазе 1 во вторичных цепях, учет потребленной электроэнергии по фазе 1 прибором учета не осуществляется, что привело к искажению данных об объеме потребленной электроэнергии. Потребитель о факте неисправности прибору учета не известил.

По пункту 1 ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Действующее законодательство не предусматривает освобождение собственника прибора учета от обязанностей, предусмотренных пунктом 1 ст.543 ГК РФ, абз. 3 пункта 145 Основных положений в случае эксплуатации прибора учета в составе системы коммерческого учета энергии.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей N 6 предусмотрено, что потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного средства измерения, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

В силу п. 3.1.13 договора энергоснабжения потребитель ООО "Терминал" обязан уведомлять гарантирующего поставщика (истца):

- обо всех нарушениях схемы учета и установленных пломб, неисправностях в работе (утрате) средств измерения электрической энергии (мощности), не позднее 1 суток с момента обнаружения;

- обо всех измерениях (нарушениях), произошедших в схеме энергоснабжения потребителя, не позднее трех суток с момента произошедших изменений;

- об авариях на энергетических объектах потребителя, связанных с отключением питающих линий, повреждением основного оборудования не позднее 1 суток с момента аварии;

- обо всех неисправностях оборудования, принадлежащего сетевой организации, находящегося в помещении или на территории потребителя, не позднее 1 суток с момента обнаружения;

- о сроках восстановления работоспособности средств учета в случае их временного выхода из эксплуатации (утраты).

Вопреки указанным нормам закона и условиям договора данные действия потребитель не произвел.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 безучетным является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Определение безучетного потребления электрической энергии имеет диспозитивную основу и связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии. Состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Из Журнала событий прибора учета (л.д. 139) следует, что время выключения фазы -1 зафиксировано 30.06.2017 22 часа 55 мин. 16 сек.

Снятие показаний приборов учета осуществляется потребителем на 00:00 часов первого дня месяца, следующего за расчетным периодом. Показания оформляются актом снятия показаний приборов учета и представляются потребителем гарантирующему поставщику и в сетевую организацию до 2 числа месяца, следующего за истекшим расчетным периодом способом, позволяющим потребить факт передачи (п. 4.4 договора).

Из содержания пункта 2.4.16.3 Руководства по эксплуатации счетчика трехфазного "Меркурий 230" следует, что счетчик обеспечивает вывод на индикатор действующих значений фазных напряжений и токов по каждой из фаз.

Из видеозаписи проверки, воспроизведенной в порядке ст. 162 АПК РФ в судебном заседании суда первой инстанции 16.01.2018, следует, что спорный счетчик является трехфазным, показания прибора учета и работу индикаторов возможно определять визуально, на момент проверки индикатор по фазе 1 мигал.

Снимая показания 25.07.2017 (л.д. 107) потребитель должен был увидеть неисправность прибора учета и не позднее 1 суток сообщить поставщику, сетевой организации, в связи с чем довод ответчика о применении в расчетах п. 179 Основных положений является необоснованным. Установленная неисправность могла быть определена ответчиком визуально и в соответствии с указанной нормой права, пунктом 145 Основных положений N 442, статьями 539, 543, п. 3.1.13 договора у него возникла обязанность сообщить исполнителю услуг по договору о неисправности прибора учета, заключающейся в том, что при отсутствии напряжения в одной из фаз влечет недостоверность отражения прибором учета потребленного объема электроэнергии.

Установление факта нарушения сроков извещения о неисправности прибора учета (несоответствия его показаний объему потребленного ресурса) само по себе в силу приведенных норм права без относительно наличия или отсутствия факта вмешательства потребителя (его вины) свидетельствует о безучетном потреблении энергоресурса и влечет обязанность по ее оплате.

Данный подход сформулирован в судебной практике (Определение Верховного Суда РФ от 25.10.2017 N 308-ЭС17-15110 по делу NА32-11441/2016, Определение Верховного Суда РФ от 22.08.2017 N 310-ЭС17-11115 по делу NА83-1829/2016).

Таким образом, бездействие потребителя, выразившееся в отсутствии осмотров прибора учета с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации, подпадает под определение безучетного потребления.

Как следует из объяснений третьего лица, опрос приборов учета Меркурий 230 и Меркурий 234 с GSM модемом в автоматическом режиме с помощью программы "Меркурий-Энергоучет" производится ежемесячно с первого числа месяца, продолжительностью 1-2 суток. Результатом опроса являются показания на начало месяца, а также получасовые профили нагрузки за месяц лишь у потребителей свыше 670 кВА в рамках договоров на оказание соответствующих услуг, заключенных с такими потребителями.

При возникновении ошибки опроса прибора учета персонал ОЭиРСУ опрашивает прибор в ручном режиме с помощью программы konfigurator, которая берется с сайта завода изготовителя. Если дозвониться до прибора невозможно, то информация передается в РЭС для выяснения причин, по которым прибор не выходит на связь, непосредственно по месту установки прибора.

При дистанционном опросе приборы учета Меркурий не сообщают о каких-либо неисправностях, изменениях журналов и т.д. Для того чтобы увидеть были ли отключения по какой либо фазе, другие неисправности нужно дозвониться до счетчика с помощью программы konfigurator и просмотреть соответствующий журнал событий. Для каждой фазы ведется отдельный журнал включения и выключения, а так же журнал подачи нагрузки (включения/выключения тока).

Договор на оказание соответствующих услуг в материалы не представлен. Правовые основания для возложения на сетевую организацию дополнительных обязательств по контролю за состоянием прибора учета, законодательно предусмотренных в отношении потребителя, у суда отсутствуют.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик при выявленном нарушении осуществлял безучетное потребление электроэнергии. Данные обстоятельства подтверждаются актом о неучтенном потреблении электрической энергии от 31.07.2017 N 68001985, который соответствует требованиям Основных положений N 442, являющимся основанием для расчета объема и стоимости безучетного потребления.

Согласно п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с абз. 3 п. 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно абз.2 п. 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Судом установлено, что предыдущая проверка состояния схемы измерения электрической энергии и работы (замены) приборов прямого включения потребителей в отношении была проведена 12.10.2016 (л.д. 112 - 113).

Следующая проверка по точке поставки "АЗС", расположенной по адресу: Тамбовский район, юго-восточная часть КК 68:20:4029002, должна была быть проведена не позднее 12.10.2017.

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией произведен расчет объема безучетного потребления за 720 часов с даты выключения фазы -1, зафиксированного 30.06.2017 22 часа 55 мин. 16 сек. в Журнале событий прибора учета (л.д. 139) в размере 25200 кВт.ч. (л.д.52), что с учетом ст. 191 ГК РФ не нарушает прав потребителя.

Согласно представленным истцом в материалы дела расчетам объема электрической энергии потребленной и оплаченной ответчиком за июнь 2017 г, и июль 2017 г., объема безучетного потребления (720 часа), исходя из максимальной мощности присоединения - 35 кВт., установленной актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 24.11.2014 N 1487, объем безучетного потребления составляет 22319 кВт*ч. (за вычетом оплаченного объема 25200 кВт*ч - 2881 кВт*ч).

С учетом подлежащего применению тарифа 5,21341 руб., установленного для потребителей ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" в июле 2017 г. (л.д. 135 - 136) стоимость безучетно потребленной электроэнергии за июль 2017 г. (720 часа), составляет 79 858,81 руб. (за вычетом оплаченного объема в сумме 75 167,15 руб.)

Судом установлено, что арифметическая ошибка истца состоит в том, что объем безучетного потребления 22319 кВт*ч. (за вычетом оплаченного объема 25200 кВт*ч - 2881 кВт*ч) х 5,21341 руб. (тариф) + 18% НДС - оплаченный объем в сумме 75 167,15 руб. составляет 62 135,41 руб., а не 79 858,81 руб.

Контррасчет ответчиком не представлен.

В соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Исследовав и оценив по правилам, предусмотренным в статье 71 АПК РФ, представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требования истца подлежат частичному удовлетворению в размере 62 135,41 руб., в удовлетворении остальной части требований судом отказано.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат отнесению на ответчика.

Доводы апелляционной жалобы о том, что неисправность прибора учета "Меркурий 230" нельзя определить визуально, наличие неисправностей по мнению заявителя может быть считано в автоматическом режиме через интерфейс - GSM - модем, установив данный прибор, ответчик не бездействовал, а совершил действия, позволяющие информировать сетевую организацию о возникновении возможных неисправностей, отклоняются как невлекущие отмену оспариваемого судебного акта.

Суд исходил из того, что согласно п.2.4.16.3 Руководства по эксплуатации счетчика трехфазного "Меркурий 230" следует, что счетчик обеспечивает вывод на индикатор действующих значений фазных напряжений и токов по каждой из фаз.

В свою очередь, в судебном заседании была просмотрена видеозапись проверки, из которой следует что счетчик "Меркурий 230" является трехфазным, показания прибора учета и работу индикаторов возможно определять визуально, на момент проверки индикатор по фазе "1" мигал.

Потребитель, снимая показания должен видеть неисправность прибора учета и не позднее 1 суток сообщить гарантирующему поставщику, сетевой организации, в связи с чем довод апелляционной жалобы о применении в расчетах п. 179 Основных положения N 442 отклоняется как необоснованный.

Установление факта нарушения сроков извещения о неисправности прибора учета, а также несоответствия его показаний объему потребленной электроэнергии само по себе в силу вышеуказанных норм права свидетельствует о безучетном потреблении электроэнергии.

Таким образом, довод ответчика о том, что потребитель не мог знать о неисправности прибора учета является недостоверным, поскольку в силу п.4.4 договора энергоснабжения от 08.04.2013 N 2767, потребителем не позднее 00 часов первого дня месяца, следующего за расчетным снимаются показания расчетных приборов учета, а также согласно техническим характеристикам данного прибора учета позволяет визуально определить работу счетчика.

Определением безучетного потребления электрической энергии связано с характеристикой действий потребителя, направленных на нарушение порядка учета электрической энергии.

Действующим законодательством не предусмотрен исчерпывающий перечень действий потребителя, влекущих безучетное потребление электрической энергии. В состав безучетного потребления электроэнергии входит не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учета с целью выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Опрос прибора учета Меркурий 230 с GSM модемом в автоматическом режиме с помощью программы "Меркурий - Энергоучет" производится ежемесячно с первого числа месяца, продолжительностью 1-2 суток. Результатом опроса являются показания на начало месяца, а также получасовые профили нагрузки за месяц только у потребителей свыше 670 кВ в рамках договоров на оказание соответствующих услуг, заключенных с такими потребителями.

При дистанционном опросе прибора учета Меркурий 230 не сообщает о каких-либо неисправностях, изменениях журналов. Для того, чтобы увидеть были ли отключения по какой-либо фазе, другие неисправности, нужно дозвониться до счетчика с помощью программы konfigurator и просмотреть соответствующий журнал событий.

Исходя из вышеизложенного, ответчиком доказательств заключения договора на оказание соответствующих услуг с филиалом ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" в материалы дела не представлено.

В связи с тем, что дополнительных обязательств у у филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" по контролю за состоянием данного прибора учета не возникло ни в силу договора, ни в силу норм права.

Таким образом, исходя из положений приведенных норм права, именно на абоненте лежат обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) и сетевой организации о неисправности приборов учета.

Согласно п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организации составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии на основании которого осуществляются расчеты за потребленную электроэнергию.

Пунктом 84 Основных положений N 442, в качестве документа на основании которого допускается оплата стоимости выявленного объема безучетного потребления электрической энергии, является акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

На основании выявленного нарушения сотрудниками ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 68001985 от 31.07.2017, данный акт составлен в соответствии с п. 193 Основных положений N442, где прописаны все существенные условия, предусмотренные законодательством РФ.

Объем безучетного потребления электроэнергии по акту N 68001985 от 31.07.2017 составил 25200 кВтч. Период осуществления безученого потребления электроэнергии был определен за июль 2017 г., количество часов безучетного потребления составило 720 часов (30 дней).

При выполнении расчета объема безучетного потребления электрической энергии в отношении данного потребителя, сотрудниками филиала были соблюдены требования пп. 194,195 Основных положений N 442.

Ходатайств о фальсификации указанного акта не было заявлено ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции (ст. 9,65 АПК РФ).

Исходя из изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ООО "Терминал" в пользу ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" в лице Территориального отделения "Тамбовское" основного долга за безучетное потребление электрической энергии в сумме 62 135,41 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Иных убедительных аргументов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба с дополнением не содержит.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда Тамбовской области от 24.01.2018 (с учётом определения об исправлении арифметической ошибки от 15.02.2018) по делу N А64-6982/2017 и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина в сумме 3 000 руб. относится на заявителя жалобы и возврату не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.01.2018 (с учётом определения об исправлении арифметической ошибки от 15.02.2018) по делу N А64-6982/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Терминал" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Сурненков

Судьи

Е.В. Маховая Л.А. Серегина