Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 17АП-1261/18

г. Пермь

17 апреля 2018 г.

Дело N А60-49876/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 апреля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шадриной Ю.В.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ИНН 7743895280, ОГРН 1137746610088): Савинкова Е.А., паспорт, доверенность от 15.05.2017;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928): не явились;

от третьих лиц - Курманова Павла Андреевича, Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 декабря 2017 года

по делу N А60-49876/2017,

принятое судьей Колосовой Л.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

к Управлению Федеральной Антимонопольной Службы по Свердловской области

третьи лица: Курманов Павел Андреевич, Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ",

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной Антимонопольной Службы по Свердловской области от 27.06.2017 N 53.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Курманов Павел Андреевич, Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.12.2017 (резолютивная часть решения объявлена 13.12.2017) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы, с учетом дополнений к ней, приобщенных судом к материалам дела в порядке ст. 81 АПК РФ, заявителем приведены доводы о том, что спорное сообщение было направлено с динамического IP-адреса 94.50.37.222, принадлежащего сети ПАО "Ростелеком", IP-адрес был выделен абоненту Глазачевой Г.Г.; антимонопольный орган не привлек фактического рекламораспространителя к участию в деле и не произвел замену лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения Закона о рекламе; антимонопольный орган не установил всех обстоятельств дела и не учел, что общество не является рекламораспространителем, так как фактически оказывало услугу связи абоненту Курманову П.А. по доставке адресованного ему смс-сообщения на его абонентский номер; отмечает, что общество не формировало содержание сообщения, не определяло адресата и не инициировало отправку сообщения; общество не является заказчиком рекламы, то есть не является субъектом нарушения; вывод антимонопольного органа о том, что общество является заказчиком рекламы, ошибочен.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к жалобе решения от 23.06.2017 и предписания от 30.06.2017, вынесенных УФАС России по Ростовской области.

Антимонопольный орган с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Судом апелляционной инстанции ходатайство заявителя рассмотрено в соответствии со ст. 159 АПК РФ, в его удовлетворении отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ по причине того, что данные документы к существу рассматриваемого спора и его предмету не относятся.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Курманов П. А., являющийся абонентом ООО "Т2 Мобайл" (абонентский номер +79527405614), обратился в антимонопольный орган с жалобой на поступление 07.04.2017 в 11:48 на его абонентский номер +79527405614 с номера InternetSMS рекламного смс-сообщения "94.50.37.222: Эффективная реклама! Низкие цены! Гарантии! Звоните т. 8(963)308-41-28", согласие на получение которого абонент не давал.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 27.06.2017 N 53, которым реклама "94.50.37.222: Эффективная реклама! Низкие цены! Гарантии! Звоните т. 8(963)308-41-28", распространенная 07.04.2017 в 11:48 на абонентский номер +79527405614 с короткого номера InternetSMS, признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", что выразилось в рассылке смс-сообщений рекламного характера без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Законному представителю ООО "Т2 Мобайл" предложено обеспечить явку в антимонопольный орган для составления протокола об административном правонарушении по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с решением, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания недействительным оспариваемого акта антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы сторон, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, проверив правильность применения требований законодательства, оснований для отмены (изменения) решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы не установил.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" относительно применения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе разъяснено следующее: "При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Ответственность за несоблюдение требований ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 названного Закона).

Таким образом, учитывая требования законодательства, для признания распространения информации ненадлежащей рекламой необходимо установить два обязательных признака: является ли данное сообщение (информация) по своему содержанию и назначению рекламой, а также наличие (отсутствие) согласия абонента на получение рекламы.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что основанием для его принятия послужили выводы о том, что нарушение допущено ООО "Т2 Мобайл", направившим спорные рекламные смс-сообщения на абонентский номер Курманова П.А., в качестве оператора связи Курманова П.А., так как без заключения договора на оказание услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки (владельцем IP-адреса 94.50.37.222) распространило рекламу на абонентский номер Курманова П.А. без согласия на это абонента.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, суд признал выводы антимонопольного органа верными и обоснованными.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, с оценкой обстоятельств дела, доказательств и выводами суда первой инстанции согласен и оснований для иных суждений по доводам жалобы не усматривает по следующим основаниям.

Как следует из обстоятельств дела, в соответствии с договором оказания услуг связи от 11.01.2016 гр. Курманов П.А. является абонентом ООО "Т2 Мобайл", ему выделен абонентский номер (т. 1 л.д. 86), на который пришло смс-сообщение рекламного характера.

Тот факт, что полученное смс-сообщение: "94.50.37.222: Эффективная реклама! Низкие цены! Гарантии! Звоните т. 8(963)308-41-28", распространенное 07.04.2017 в 11:48 на абонентский номер +79527405614 с короткого номера InternetSMS, являлось сообщением рекламного характера, сторонами не оспаривается.

В суде апелляционной инстанции заявитель, оспаривая решение суда, продолжает настаивать на том, что им не было допущено рассылки спорного смс-сообщения; общество только предоставляет техническую возможность для отправки смс-сообщения, отправителем которого является пользователь услуги связи ПАО "Ростелеком".

Позицию общества суд расценивает как не соответствующую фактическим обстоятельствам дела.

В силу п. 22.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассматриваемые рекламные смс-сообщения подпадают под понятие "рассылка", поскольку соответствуют определению, изложенному в п. 22.1 ст. 2 Закона о связи - являются автоматической передачей абоненту коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности). Поскольку рассылка осуществлялась систематически, примерно в одно и то же время, с разных номеров на один абонентский номер, содержала короткие текстовые сообщения, то данная рассылка осуществлялась автоматически.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. При заключении договора оператор связи имеет возможность определить в качестве существенных условий - порядок пропуска трафика и порядок обмена базой данных об абонентах (в том числе о лицах, осуществляющих рассылку).

Согласно ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной.

В силу ч. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

В случае участия оператора связи в осуществлении рассылки (включающей в себя рекламные сообщения) не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе сообщения рекламного характера).

Апелляционный суд полагает, что заявитель при передаче смс-сообщений, подпадающих под определение "рассылки", имел возможность установить, что спорное смс-сообщение является рассылкой, у него была техническая возможность оценить содержание сообщения, проверить наличие согласия абонента на получение сообщений рекламного характера, и в отсутствие такого согласия был обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика.

Таким образом, заявитель обладает возможностью осуществления контроля за действиями заказчика соответствующей рассылки.

При рассмотрении дела судом первой инстанции дана оценка доводу ООО "Т2 Мобайл" о получении согласия на распространение Курманову П.А. рекламной информации, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Суд первой инстанции верно отметил, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (абз.4 п. 15 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58).

В данном случае рассматриваемая смс-реклама не является рекламой ООО "Т2 Мобайл" либо его услуг, являясь рекламой иного лица, которому Курманов П. А. согласия на распространение рекламы на его абонентский номер не давал. Доказательств обратного ООО "Т2 Мобайл" не представлено.

Учитывая изложенное, получение смс-сообщение: "94.50.37.222: Эффективная реклама! Низкие цены! Гарантии! Звоните т. 8(963)308-41-28", распространенного 07.04.2017 в 11:48 на абонентский номер Курманова П.А. с короткого номера InternetSMS, без наличия предварительного согласия указанного гражданина на получение рекламы посредством электронных сообщений, является нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Принимая во внимание установленные судом конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их переоценки; иных доводов, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции о наличии нарушения законодательства о рекламе, которые не были известны суду первой инстанции и потому не исследовались, заявитель не приводит.

Приведенные апелляционному суду доводы о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа со ссылкой на то, что общество не является заказчиком рекламы, апелляционным судом проверены и отклонены, так как выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции о рассылке спорного рекламного смс-сообщения без согласия на то абонента, не опровергает, о незаконности решения антимонопольного органа, с учетом фактических обстоятельств дела не свидетельствует.

В решении антимонопольного органа установлено и обстоятельствами дела подтверждается, что заявитель является рекламораспространителем, который допустил незаконную рассылку смс-сообщения рекламного характера без согласия абонента на получение рекламы, допустив нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Также судом не принимаются ссылки заявителя на выводы научного заключения, составленного ФГНИУ "Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации", так как согласно п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 4.1.1 приказа ФАС России N 30 от 26.01.2011 определение лиц, виновных в распространении рекламы, нарушающей требования действующего законодательства Российской Федерации, находится в исключительной компетенции ФАС России и ее территориальных органов, но не научных учреждений, не наделенных соответствующими контрольными полномочиями.

Апелляционным судом отклонен довод жалобы о неправомерном непривлечении антимонопольным органом к участию в деле о нарушении законодательства о рекламе абонента ПАО "Ростелеком" Глазычевой Г.Г,. с абонентского номера которой произведена отправка спорного смс-сообщения. Суд считает, что не привлечение данного лица при рассмотрении дела антимонопольным органом не привело к принятию неправильного решения и не помешало управлению объективно оценить обстоятельства нарушения.

Апелляционным судом рассмотрены и отклонены доводы жалобы о том, что антимонопольный орган вышел за пределы полномочий, так как контроль за соблюдением законодательства о связи и рассылки смс-сообщений относится к компетенции Роскомнадзора, как основанные на неверном толковании ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе, Закона о связи применительно к обстоятельствам рассматриваемых правоотношений. В данном случае, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, в том числе за отношениями, возникающими в процессе ее распространения (пропуск трафика, порядок осуществления рассылок), антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных законодателем полномочий.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа, которым спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, является законным и обоснованным; оснований, указанных в ст. 201 АПК РФ, для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа у суда не имеется. В связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

При указанных обстоятельствах, принимая их в совокупности, в отсутствие нарушений, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 декабря 2017 года по делу N А60-49876/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева

Судьи

Н.В. Варакса Л.Ю. Щеклеина