Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2018 г. N 15АП-3879/18

город Ростов-на-Дону

16 апреля 2018 г.

дело N А53-9728/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии представителей Зинченко И.С. по доверенности от 01.07.2017, заинтересованного лица Мирчева А.Г. по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.02.2018 по делу N А53-9728/2017 (судья Бондарчук Е.В.) по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) признании незаконным и отмене постановления от 22.03.2017 N 312/02.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.02.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована наличием смягчающих вину обстоятельств, ввиду чего назначенный размер административного штрафа подлежит уменьшению.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица представил суду отзыв на апелляционную жалобу, поддержал правовую позицию по делу. Представитель заявителя поддержал правовую позицию по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции, решением Управления от 30.01.2017 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1539/02 ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

27.02.2017 управлением составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

22.03.2017 управлением вынесено постановление о признании общества виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 562 500 руб.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на ограничение гражданских прав и свобод перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится Федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Федеральный закон "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006).

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо, ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 401-ФЗ).

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" является гарантирующим поставщиком на розничном рынке электроэнергии в Ростовской области (статус гарантирующего поставщика присвоен 13.10.2006 в соответствии с постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 13.10.2006 N 10/1 (01.07.2013 - с даты внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц о прекращении деятельности ЗАО "ДЭС" в результате реорганизации ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в форме присоединения к нему ЗАО "ДЭС", в соответствии с постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 26.04.2013 N 11/1).

Доля ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на розничном рынке услуг по купле-продаже электрической энергии) за 2015 год на территории Ростовской области составила 77,51%.

Таким образом, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" занимает доминирующее положение на рынке услуг по реализации электрической энергии в границах Ростовской области, соответственно на деятельность общества на рынке услуг по реализации электрической энергии распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" незаконно путем привлечения ПАО "МРСК Юга" ограничило энергоснабжение насосной станции 2 подъема воды МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения.

МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения, управляющими компаниями и ТСЖ Красносадовского сельского поселения, а также коммерческими организациями и социально значимыми объектами заключены договоры холодного водоснабжения, согласно которым МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения обязуется оказывать услугу холодного водоснабжения. МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения обеспечивает холодное водоснабжение жилищного фонда и объектов социальной сферы.

Для эксплуатации имущественного комплекса насосных станций и выполнения обязательств по договорам холодного водоснабжения МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения, заключило договор энергоснабжения с ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" от 01.03.2015 N БТ 234, предметом которого является подача на насосные станции МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения электроэнергии.

Письмом от 27.06.2016 исх. N 2103-4677 ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" уведомило МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения о планируемом ограничении режима потребления электроэнергии до уровня технологической брони 19.07.2016 с 11 час. 00 мин. и до уровня аварийной брони 26.07.2016 с 11 час. 00 мин.

26.07.2016 в соответствии с актом об ограничении режима потребления электрической энергии ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" силами ПАО "МРСК Юга" ограничило энергоснабжение насосной станции N 2, МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения до уровня аварийной брони.

В Решении ВАС РФ от 16.12.2011 N ВАС-11535/11 указано, что возможность обеспечения непрерывности технологического процесса при эксплуатации и обслуживании водозаборной станции и водоочистных сооружений посредством установления величины технологической брони.

При установлении аварийной брони обеспечение непрерывности технологического процесса при эксплуатации и обслуживании водозаборной станции и водоочистных сооружений невозможно. В связи с ограничением энергоснабжения на насосную станцию N 2, МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения прекратило подачу холодной воды в жилые дома и социально значимые объекты поселка. Следовательно, действия ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ПАО "МРСК Юга", выразившиеся в ограничении электроэнергии повлекли нарушение прав граждан, своевременно оплачивающих коммунальные услуги, на получение коммунальных услуг надлежащего качества, а также благоприятные условия проживания.

В силу части 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

Согласно части 7 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Правительством Российской Федерации утверждается порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками оптового и розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями, а также в случае необходимости принятия неотложных мер по предотвращению или ликвидации аварийных ситуаций.

Правила ограничения является основным, но не единственным нормативным актом, действующим в части регулирования порядка полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

Аналогичное положение, запрещающее ограничение режима потребления электроэнергии добросовестным потребителям, чьи энергопринимающие устройства подключены к электрическим сетям потребителя - неплательщика, содержится в пункте 6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.01.1998 N 1 действовавшего на момент совершения нарушения.

Конституционно-правовой смысл вышеприведенного пункта 6 Порядка (а в его значении - и иных аналогичных ему по правовому содержанию положений Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, запрещающих ограничение режима потребления электрической энергии в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства), определен Определением Конституционного суда РФ от 17.07.2012 N 1308-0 следующим образом: "Согласно пункту 6 в случаях, когда к сетям, принадлежащим организации -потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Данное положение, направленное на защиту интересов абонентов, своевременно исполняющих свои обязательства по оплате использованных ими топливно-энергетических ресурсов, и позволяющее обеспечить баланс во взаимоотношениях всех заинтересованных лиц путем заключения соответствующего соглашения, само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя, указанные в жалобе". Решением ВАС РФ от 12.09.2012 N ВАС-9586/12 приведенный выше пункт 6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1, признан соответствующим пункт 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Наличие соглашения является обязательным и должно предшествовать прекращению ресурсоснабжающими организациями подачи энергоресурсов организациям-потребителям во избежание нарушения прав потребителей, в частности, на получение коммунальных услуг.

В пункте 3 "Обзора Верховного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел" (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 01.02.2012) (основанном на Определении ВС РФ от 20.12.2011 N 8б-Впр11-6 по делу по иску Гусь-Хрустального межрайонного прокурора в защиту интересов муниципального образования г. Курлово, несовершеннолетних, неопределенного круга граждан-добросовестных потребителей услуги теплоснабжения к ОАО "Владимирская энергосбытовая компания", ООО "Владимиррегионгаз" о признании незаконными действий по прекращению электроснабжения и газоснабжения котельных в связи с образовавшейся задолженностью по оплате электроэнергии и газа ОАО "Владимирэнергосбыт" и ООО "Владимиррегионгаз") отмечено, в частности, со ссылкой на приведенный пункт 6 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов что действия ресурсоснабжающей организации по прекращению поставки ресурсов организациям-потребителям, к сетям которых подключены абоненты, своевременно оплачивающие использованные топливно-энергетические ресурсы, при отсутствии соглашения о подаче топливно-энергетических ресурсов таким абонентам, в том числе гражданам-потребителям, являются незаконными. Взаимоотношения между ресурсоснабжающей организацией и организацией-потребителем не должны влиять на права таких абонентов, и должны выяснять, какие меры могли быть предприняты либо предпринимались ресурсоснабжающей организацией для заключения необходимых соглашений с организацией-потребителем в целях защиты интересов соответствующих потребителей независимо от того, имелась ли у таких ресурсоснабжающих организаций информация о таких потребителях.

В рамках рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции верно установлено и не оспаривается сторонами, что при прекращении энергоснабжения МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" процедура уведомления была соблюдена. Между тем, организация потребитель обязана обеспечить подачу абонентам, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы в необходимых для данных потребителей объемах.

При этом отношения по поводу поставок необходимых в такой ситуации объемов ресурсов должны быть урегулированы на основании соответствующих соглашений между ресурсоснабжающей организации и организацией-потребителем, их наличие является обязательным и должно предшествовать прекращению ресурсоснабжающими организациями подачи энергоресурсов во избежание нарушения прав добросовестных потребителей. Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 20.09.2011 N 8.6-Впр11-3, учитывая требования части 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации от 26.01.1996 N 14-ФЗ, при условии, если между ресурсоснабжающей организацией и организациями-потребителями не достигнуто соглашение об обеспечении подачи добросовестным потребителям топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах, ресурсоснабжающая организация не вправе в одностороннем порядке ограничивать и прекращать поставку энергоресурсов в отношении таких организаций-потребителей.

Установление количества и местонахождения добросовестных потребителей, а также заключение соглашения с МУП ЖКХ "Красносадовское" Красносадовского сельского поселения о поставке таким потребителям холодной воды лежало, в том числе и на ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на момент прекращения 10.11.2014 поставки электроэнергии, в целях недопущения нарушения прав и законных интересов таких потребителей, что сделано не было.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.07.2017 по делу N А53-8896/2017, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2017 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.01.2018, установлено, что ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" своими действиями нарушило требования пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" в рамках решения управления от 30.01.2017 по делу N1539/02. В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу пункта 10.1 Постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу пункта 10.1 Постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Исходя из изложенного, в деянии общества имеются признаки состава вмененного правонарушения. Нарушений при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено. Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, оснований для применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не установлено.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям. Судом первой инстанции не установлено оснований для снижения административного штрафа ниже низшего предела.

Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется. Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по общему правилу, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

Однако в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей. При этом частью 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Исходя из буквального содержания части 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела имеет наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями. Имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица имеет факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для назначения административного наказания ниже низшего предела.

Более того, общество не подтвердило надлежащим образом свое тяжелое финансовое положение. В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения административного правонарушения. Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.02.2018 по делу N А53-9728/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева