Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2018 г. N 05АП-301/18

г. Владивосток

19 апреля 2018 г.

Дело N А24-5143/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство N 05АП-301/2018

на решение от 06.12.2017

судьи А.М.Сакуна

по делу N А24-5143/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Государственного унитарного предприятия Камчатского края "Камчатэнергоснаб" (ИНН 4100005345, ОГРН 1084101004074) о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470) от 05.09.2017 N 21-06/177-17Ж;

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470) от 05.09.2017 N 21-06/180-17Ж;

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Горняк-1", Министерство финансов Камчатского края, общество с ограниченной ответственностью "Сахалиуголь-3", акционерное общество "Единая Электронная Торговая Площадка",

при участии:

от ГУП Камчатского края "Камчатэнергоснаб": Гаврилов А.В., приказ N 241-л от 12.12.2017, паспорт.

от Министерства финансов Камчатского края - представитель не явился,

от УФАС по Камчатскому краю - представитель не явился,

от ООО "Горняк-1" - представитель не явился,

от ООО "Сахалиуголь-3" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарного предприятия Камчатского края "Камчатэнергоснаб" (далее - заявитель, ГУП "Камчатэнергоснаб") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением (с учетом частичного отказа от заявленных требований, т. 2, л. д. 88, 121-123) о признании частично недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 05.09.2017 N 21-06/177-17Ж, от 05.09.2017 N 21-06/180-17Ж (пунктов 2,3).

Решением арбитражного суда Камчатского края от 06.12.2017 требования заявителя удовлетворены, пункты 2,3 Решений от 05.09.2017 N 21-06/177-17Ж, от 05.09.2017 N 21-06/180-17Ж признаны недействительными. В пользу Государственного унитарного предприятия Камчатского края "Камчатэнергоснаб" с Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю взыскана государственная пошлина в размере 6 000 руб. 00 коп, и возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная платежным поручением от 13.09.2017 N 520 государственная пошлина в сумме 3 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Возражая против выводов суда первой инстанции, указал на отсутствие надлежащей инструкции по заполнению заявки в документации к электронному аукциону, что ввело в заблуждение участников закупки и аукционную комиссию, не позволив им определить требования заказчика к поставляемому товару, а в связи с отказом в допуске к участию в электронном аукционе у участников закупки уже не имелась возможности обжаловать действия заказчика по неправомерному установлению требований к показателям, которые становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Обязанность участника закупки предоставить требуемые заказчиком конкретные показатели товара, обусловленные потребностью заказчика без учета того, что Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участника иметь товар в наличии в момент подачи заявки, а также норм обязывающих участников закупки подробно описать в заявке значения показателей, которые становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, является неправомерным.

УФАС по Камчатскому краю считает необоснованным возложение на всех участников закупки обязанности перед подачей заявки приобретать товар в количестве, необходимом для полного выполнения обязательств по контракту, чтобы иметь возможность указать его конкретные показатели компонентного состава и сведения о химическом составе.

Ненадлежащая инструкция позволила аукционной комиссии двусмысленно толковать установленные заказчиком в первых частях заявок требования, что в результате привело к отказу в допуске к участию в закупке ООО "Горняк-1" и ООО "Сахалиуголь-3".

На основании изложенных доводов, управление просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

ГУП "Камчатэнергоснаб", возражая против доводов апелляционной жалобы, указало на обоснованность и законность решения суда первой инстанции, по основаниям изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела.

Министерство финансов Камчатского края, УФАС по Камчатскому краю, ООО "Горняк-1", ООО "Сахалиуголь-3", АО "Единая Электронная Торговая Площадка", надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегией установлено следующее:

09 августа 2017 года на сайте электронной площадки АО "ЕЭТП" www.roseltorg.ru заказчиком - ГУП КК "Камчатэнергоснаб" опубликовано извещение N 0138200001217000011 и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта по поставке угля марки Д -длиннопламенный.

На участие в аукционе поступило 3 заявки, в том числе от ООО "Горняк-1" и ООО "Сахалинуголь-3".

В соответствии с протоколом от 25.08.2017 заседания по рассмотрению первых частей заявок на участие в электронном аукционе, оба данные участники не были допущены к участию в открытом аукционе в электронной форме.

29 августа 2017 года от ООО "Горняк-1" и ООО "Сахалинуголь-3" были поданы жалобы на действия комиссии по осуществлению закупок.

По результатам рассмотрения жалоб Управлением Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю приняты решения от 05.09.2017 N 21-06/177-17Ж, от 05.09.2017 N 21-06/180-17Ж в соответствии с которыми жалобы ООО "Горняк-1" и ООО "Сахалинуголь-3" признаны не обоснованными (пункт 1).

Однако, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (пункт 2). Выдано предписание об устранении данного нарушения (пункт 3).

Не согласившись частично с вынесенными решениями (пункты 2,3) от 05.09.2017 N 21-06/177-17Ж, от 05.09.2017 N 21-06/180-17Ж, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их частично недействительными.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения явившегося в судебное заседание представителя, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, решений, возлагается на соответствующий орган (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

Часть 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ содержит основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частью 1 статьи 15 настоящего Федерального закона бюджетное учреждение, осуществляющее закупку (пункт 7 статьи 3 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Статья 66 Закона N 44-ФЗ определяет правила подачи заявок на участие в электронном аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению.

Пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ определены правила описания в документации о закупке объекта закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ описание объекта закупки в документации должно носить объективный характер.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В пункте 2 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Таким образом, в силу императивных требований Закона N 44-ФЗ заказчик при объявлении закупки обязан определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие предлагаемых участниками аукциона товаров, работ, услуг требованиям, установленным заказчиком.

При этом, исходя из буквального толкования вышеприведенных положений статьи 33 Закона N 44-ФЗ, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Заказчик вправе в необходимой степени детализировать требования к товару, работе, услуге.

При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Специфика каждой закупки определяет необходимые требования к товару, работам, услугам, в связи с чем, правомочие на их установление законодательством Российской Федерации о контрактной системе предоставлено заказчику.

Закон N 44-ФЗ не содержит норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об электронном аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, равно как и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации, такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг.

Изложенное соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, содержащейся в определении от 30.10.2014 N 304-КГ14-3003, согласно которой заказчику предоставлено право на установление в аукционной документации требований к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям, при этом сам по себе факт установления определенных характеристик к товару не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

При проверке соблюдение заказчиком принципа не ограничения конкуренции при осуществлении закупки по правилам Закона N 44-ФЗ подлежат и действия заказчика, уполномоченного органа, в том числе по вопросу соблюдения требований названного законодательства при оформлении закупочной документации и действий по оценке представленных участниками закупки документации.

В рассматриваемом случае объектом спорного аукциона является поставка угля марки "Д" - длиннопламенного.

Заказчик, в документации об электронном аукционе в подпункте 4.1. пункта 4 "Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе и инструкция по ее заполнению" установил, что первая часть заявки должна содержать: "конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным настоящей документацией...".

В пункте 4.3. "Инструкция по заполнению заявки" заказчик установил: "Участник закупки, получивший аккредитацию на электронной площадке, заполняет заявку на участие в электронном аукционе в соответствии с порядком, определенным электронной площадкой. Такая заявка должна содержать сведения и документы требования к наличию которых установлены пунктами 4.1 и 4.2 настоящей части документации...".

В пункте 2.2. "Описание объекта закупки" документации об электронном аукционе заказчиком установлены требования к товару:

- "Класс угля: Р 0-300";

- "Общая влага рабочего топлива - не более 13 (Wrt), %";

- "Зольность рабочего состояния - не более 23 (А1), %";

- "Низшая теплота сгорания рабочего состояния угля - не менее 5094 (Qir); Ккал/кг";

- "Обозначение показателей по ГОСТ 27313-2015".

Указано на необходимость соответствия поставляемого угля по качеству и характеристикам ГОСТам и другим заявленным требованиям документации, иметь документы, подтверждающие качество товара, оформленные в соответствии с законодательством РФ.

В пункте 3.2.1. проекта контракта Заказчик установил, что качественные показатели должны соответствовать ГОСТу 10742-71 и определяться путем комиссионного отбора проб и пробоподготовки.

Таким образом, установленные, в пп. 2.2, 3.2.1 документации показатели качества угля являются необходимыми и достаточными для идентификации товара, соответствия ГОСТу и требованиям, предъявляемым заказчиком.

Поскольку Закон N 44-ФЗ не конкретизирует, какие именно сведения должна содержать инструкция по заполнению заявки, выводы антимонопольного органа об установлении ненадлежащей инструкции обосновано признаны ошибочными и основанными на неверном толковании норм права.

Доводы апелляционной жалобы управления сводятся к необходимости включения заказчиком и возможности указания участником закупки диапазонных значений качественных характеристик угля с использованием слов "не более", "не менее".

Вместе с тем, анализ аукционной документации, позволил установить, что заказчиком соблюдено требование об указании качественных характеристик объекта закупки в диапазонных значениях.

Из буквального прочтения первых частей заявок обществ (л.д. 62-63, т. 1), следует, что фактически поставщиками в графе наименование товара и технические характеристики поставляемого товара приведен текст из документации об электронном аукционе (пункты 2.1 "Наименование объекта", пункт 2.2 "описание объекта закупки").

Суд апелляционной инстанции полагает, что при указанном выше порядке заполнения заявки, обществами как участниками аукциона допущены нарушения в данной части, поскольку не соблюден установленный порядок ее заполнения, а именно не указаны конкретные показатели технических характеристик товара, а соответственно не соблюдены требования к первой и второй частям заявки отраженные в пунктах 4.1 и 4.2 раздела 4 аукционной документации (т. 2, л. д. 84).

Довод антимонопольного органа о возложении на участников закупки обязанности иметь товар в наличии, до заключения с ними договора поставки, подлежит отклонению, поскольку из документации об аукционе указанное не следует, в п. 2.3 лишь указан объем предполагаемой поставки.

С заявлением о разъяснении положений документации об аукционе в порядке части 3 статьи 63 Закона N 44-ФЗ общества не обращались, в связи с чем довод антимонопольного органа о двусмысленном истолковании заказчиками требований документации, подлежит отклонению.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан законный и обоснованный вывод, об отсутствии нарушений Закона о контрактной системе со стороны заказчика и необоснованности принятых антимонопольным органом решений по делу N 21-06/177-17Ж и по делу N 21-06/180-17Ж, и вынесенными на основании их предписаний.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы Камчатское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены и не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 06.12.2017 по делу N А24-5143/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

В.В. Рубанова Е.Л. Сидорович