Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 г. N 07АП-5250/18

г. Томск

21 августа 2018 г.

Дело N А27-3894/2018

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Сбитнева А.Ю., рассмотрев без вызова сторон дело по апелляционной жалобе публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (07АП-5250/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 мая 2018 г. по делу N А27-3894/2018 (судья Дружинина Ю.Ф.), рассмотренному в порядке упрощенного производства,

по заявлению публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (г. Москва, ул. Восьмого марта, д. 10, стр. 14, ОГРН 1027700166636, ИНН 7713076301)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, 312. ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

о признании незаконным и отмене постановления от 16.02.2018,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - заявитель, общество, ПАО "Вымпел-Коммуникации") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Кемеровское УФАС России) по делу об административном правонарушении от 16.02.2018 N 469/09-АДМ-2017.

На основании статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом в порядке упрощенного производства с особенностями, установленными главой 29 АПК РФ.

Решением от 21.05.2018 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "Вымпел-Коммуникации" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении требований ПАО "Вымпел-Коммуникации" о признании незаконным и отмене постановления от 16.02.2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 469/09-АДМ-2017.

В обосновании апелляционной жалобы заявитель указывает, что каких-либо доказательств того, что использованная заявителем в спорной рекламе формулировка: "Позвони и получи 1 руб/мес Домашний Интернет и ТВ при подключении мобильной связи "Билайн" тарифов линейки "ВСЕ!" от 500 рублей" привела к искажению смысла содержащейся в рекламе информации об услуге телевидения и ввела в заблуждение потребителей, имевших намерение ею воспользоваться, о стоимости услуги, материалы дела не содержат. Кроме того указывает, что поводом к возбуждению антимонопольным органом административного дела послужило не обращение потребителя с жалобой на отсутствие в спорной рекламе информации о цене услуги "домашнего" телевидения, а обнаружение данного нарушения в ходе рассмотрения заявления потребителя на иное, допущенное, по его мнению, нарушение Закона о рекламе. Жалоб от потребителей на отсутствие в рекламе информации о цене услуги "домашнего" телевидения и о нарушении прав и законных интересов отсутствием данной информации не поступало.

Кемеровское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 1 статьи 272.1 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 02.03.2016 N 45-ФЗ), пункта 47 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, 272.1 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Из материалов дела следует, что в адрес УФАС по КО поступило обращение физического лица (вх. 1521 от 17.03.2017, вх. 1523 от 17.03.2017) о наличии признаков нарушения Федерального закона "О рекламе" при рассмотрении рекламы в кабинах лифтов многоквартирных домов в городе Кемерово.

16.08.2017 Комиссией УФАС по КО по результатам рассмотрения дела N 35/Р-2017 было принято решение о признании ПАО "Вымпел-Коммуникации" нарушившим требований части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ при распространении ПАО "Вымпел-Коммуникации" рекламы в марте 2017 года по адресам: г. Кемерово, ул. Дружбы, 31, пр. Комсомольский, 27.

05.10.2017 должностным лицом УФАС по КО, уполномоченным на осуществление указанных процессуальных действий, в отношении ПАО "Вымпел-Коммуникации" был составлен протокол по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а 16.02.2018 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 469/09-АДМ-2017, в соответствии с которым ПАО "Вымпел-Коммуникации" было признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и ему было назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Посчитав указанное постановление незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении N 469/09-АДМ-2017 от 16.02.2018.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федерльный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе)

В статье 3 Закона о рекламе, дающей легальные определения ряду понятий, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

За нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона о рекламе, ответственность несет рекламодатель (часть 6 статьи 38 Закона о рекламе).

При рассмотрении данного дела Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что в данном случае объектом рекламирования является тарифный план "Все в одном", а не акция, а также, что в соответствии с информацией, размещенной на странице сайта: http://kemerovo.beeline.ru/customers/products/mobile/convergent-archive-p age/ услуга домашнего ТВ предоставлялась при подключении тарифа "Все в одном за 801", за подключение тарифа "Все в одном за 501", ""Все в одном за 601" предоставлялась услуга мобильного ТВ (акт осмотра сайта от 16.08.2017).

Из смысла рекламы (1 руб/мес Домашний интернет и ТВ при подключении мобильной связи "Билайн" линейки тарифов "ВСЕ!" от 500 рублей) следует, что домашний интернет и телевидение можно получить за сумму 501 рубль, однако, как следует из условий линейки тарифов "ВСЕ!", размещенных на сайте ПАО "ВымпелКом", домашний интернет и телевидение можно получить только по цене за 801 и за 1201 рублей при подключении тарифа "Все в одном за 801" и соответственно тарифа "Все в одном за 1201", а не как указано в рекламе от 500 рублей.

Исходя из изложенного, следует, что за 501 рубль домашнее телевидение (126 каналов) получить нельзя, а можно получить только мобильное телевидение (25 каналов).

В тексте рекламы отсутствует существенная информация о цене, по которой возможно подключить услугу домашнего интернета и телевидения (801 и 1201 рублей).

Отсутствие в рекламе информации о цене, по которой возможно подключить услугу домашнего интернета и телевидения, искажает смысл рекламы о действительной стоимости рекламируемых услуг и вводит в заблуждение потребителей о цене рекламируемой услуги, поскольку в действительности потребитель не имеет возможность подключить домашний интернет и телевидение (126 каналов) за сумму в 501 рубль.

На основании изложенного, в нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе тарифного плана отсутствует существенная информация о том, что услуги домашнего интернета и ТВ предоставляются при подключении тарифа "Все в одном за 801", а также "Все в одном за 1201", а не как указано в рекламе: от 500 рублей.

Понятие существенной информации в Законе о рекламе не содержится, но из смысла части 7 статьи 5 Закона следует, что реклама должна содержать не все сведения о конкретном рекламном продукте, а лишь его существенные составляющие.

Таким образом, краткость содержания рекламы допустима, но при условии, что реклама не создает иллюзий о рекламируемом товаре (услуге) и порядке его приобретения (пользования) в целях привлечения интереса потребителей.

Отсутствующая информация в тексте рекламы необходима для получения сведений о возможности воспользоваться рекламируемой услугой, а размещение неполной информации об условиях линейки тарифов "Все в одном" приводит к искажению смысла и вводит потребителя в заблуждение о стоимости и возможности подключения домашнего интернета и телевидения 126 каналов, что не отвечает требованиям Закона о рекламе.

В силу пункта 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ "О рекламе" оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В данном случае, реклама оценивается с точки зрения потребителя, не обладающего знанием того, что указанные в рекламе весьма привлекательные сведения "позвони, и получишь 1 руб/мес Домашний интернет и ТВ при подключении мобильной связи "Билайн" линейки тарифов "ВСЕ!" от 500 руб." могут отличаться от заявленных.

При этом, учитывая положения Закона о рекламе, обязывающего рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей размещать достоверную рекламу, содержащую все существенные для потребителя условия, во избежание введения потребителя в заблуждение, у потребителя отсутствует обязанность знать (узнавать) о практике не указывать в рекламе существенную для потребителя информацию и проявлять подозрительность к любым рекламным акциям, выясняя, действительно ли условия предоставления Домашнего интернета и ТВ соответствуют содержанию рекламы.

Кроме того в пункте 26 указанного Постановления Пленума ВАС РФ изложена позиция, в соответствии с которой наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к дополнительным источникам (к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его интернет-сайта) не освобождает рекламодателя от исполнения предусмотренной законом о рекламе обязанности указывать в рекламе такую информацию, соответственно, отсылка к иным источникам рекламы (сведения, сообщаемые по телефону, на сайте продавца и т.д.) не может рассматриваться как предоставление всей необходимой и достоверной информации при размещении рекламы с помощью иных средств (в данном случае распространение рекламы в кабине лифта).

В рассматриваемом случае размещение ПАО "Вымпел-Коммуникации" ненадлежащей рекламы произведено в нарушение требовании Закона о рекламе, ущемляет законные права и интересы потребителей рекламы, так как право на надлежащую рекламу имеют все без исключения потребители рекламы независимо от приобретаемого товара.

Отсутствие заявителей, введенных в заблуждение, о чем указывает заявитель, не свидетельствует об отсутствии факта нарушения законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что оспариваемое постановление вынесено но основании решение и предписания УФАС по КО, которые являлись предметом рассмотрения по делу N А27-25146/2017.

09.02.2018 Арбитражный суд Кемеровской области признал вынесенное решение и предписание законными и обоснованными. Постановлениями апелляционного суда от 20.04.2018 и кассационного суда от 13.08.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку обстоятельства послужившие основаниям для привлечения к административной ответственности были исследованы судом и им дана правовая оценка при рассмотрении дела N А27-25146/2017 и они имеют преюдициальное значение для настоящего дела, в связи, с чем не подлежат доказыванию вновь по настоящему делу.

Нарушений порядка и сроков привлечения общества к административной ответственности, а также оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным и освобождения его от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Административное наказание в размере 100 000 руб. назначено административным органом в пределах санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Наложенный на общество административный штраф соответствует конституционным принципам дифференцированности и справедливости наказания совершенному обществу административному правонарушению, а также обеспечит фактическую реализацию целей административного наказания - предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Доказательств применения к обществу несоизмеримо большого штрафа, что может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований общества.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, поэтому судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не распределяются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 мая 2018 г. по делу N А27-3894/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа через Арбитражный суд Кемеровской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

А.Ю. Сбитнев