Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2018 г. N 18АП-2036/18

г. Челябинск

19 апреля 2018 г.

Дело N А76-31625/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Копейску Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 09 января 2018 г. по делу N А76-31625/2017 (судья Белый А.В.).

В судебном заседании принял участие представитель Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Копейску Челябинской области - Баринова О.В. (доверенность от 16.01.2018 N 3).

Отдел министерства внутренних дел России по г. Копейску Челябинской области (далее - заявитель, ОМВД по г. Копейску, административный орган) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Акуловой Юлии Николаевне (далее - ИП Акулова Ю.Н., ответчик, предприниматель) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 09.01.2018 (резолютивная часть объявлена 26.12.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОМВД по г. Копейску с принятым судебным актом не согласилось, обратившись с апелляционной жалобой в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что факт незаконной розничной продажи предпринимателем Акуловой Ю.Н. 21.09.2017 водки "Русский калибр" объемом 0,5 л. подтверждается рапортом от 21.09.2017, протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 21.09.2017, объяснениями Филимендинова С.Ф., Еремеева Е.П., Еремеевой Н.П., протоколом об административном правонарушении.

Вывод суда о том, что только на основании оперативно-розыскных мероприятий могут быть получены допустимые доказательства, способные повлечь привлечение к административной ответственности, ошибочен. В абзаце втором статьи 5 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" прямо указано, что не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренные законом. В главе 26 КоАП РФ не предусмотрены в качестве допустимых доказательств результаты оперативно-розыскных мероприятий.

В рассматриваемом случае сотрудники полиции действовали в пределах полномочий определенных Федеральным законом от 02.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", Приказом МВД России от 31.12.2012 N 1166.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание предприниматель не явилась.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителя заявителя дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие предпринимателя.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.09.2017 Акулова Ю.Н., являясь индивидуальным предпринимателем, в продуктовом киоске на остановочном комплексе по адресу г. Копейск, пр. Славы, 1, не имея соответствующего разрешения, осуществила розничную продажу водки "Русский калибр" объемом 0,5л., нарушив своими действиями требования ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Согласно объяснениям Акуловой Ю.Н. водку в этот день она никому не продавала и не помнит, обращались ли к ней люди с просьбой продать водку. Лицензии на реализацию алкогольной продукции не имеет.

Из протокола осмотра места происшествия от 21.09.2017 следует, что внутри киоска расположены стеллажи с табачной продукцией, чипсами, холодильник с напитками, в том числе алкогольными.

В ходе осмотра помещения были обнаружены пустые бутылки из-под этилового спирта, в холодильнике обнаружена пивная продукция.

Материалы административного дела содержат фотоснимки бутылок с этиловым спиртом, пивной продукции. Алкогольная продукция в ходе осмотра должностными лицами ОМВД России по г. Копейску была изъята.

По выявленным нарушениям в отношении ИП Акуловой Ю.Н. участковым уполномоченным полиции ОМВД России по г. Копейску Челябинской области Е.С. Стереховым составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Материалы административного дела направлены в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности по указанной норме КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствовался выводами о нарушении сотрудниками ОМВД требований части 7 статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку проверочная закупка органами ОМВД не проводилась. В материалах дела отсутствует постановление о проведении проверочной закупки, утвержденное руководителем органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и указывающее в связи с чем, и в отношении кого проводится проверочная закупка; не доказанности факта совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

В соответствии с частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства" (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом указанного административного правонарушения является установленный порядок розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективную сторону состава названного правонарушения составляет осуществление предпринимательской деятельности по розничной реализации алкогольной продукции без специального разрешения (лицензии),

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Лицензируемым видом деятельности, в силу статьи 2 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" является деятельность, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пункта 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

Выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Таким образом, индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять розничную торговлю алкогольной продукцией. Нарушение данного запрета влечет административную ответственность по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Согласно пункту 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

По мнению суда апелляционной инстанции, заявителем не представлены в материалы дела надлежащие и достаточные доказательства, подтверждающие наличие события вменяемого предпринимателю правонарушения, а именно факт реализации (поставки или розничной продажи) спорной алкогольной продукции.

Как указано в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки). При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае протокол осмотра от 21.09.2017 не содержит сведений выставления спорной продукции (водки "Русский калибр" объемом 0,5 л.) в местах продажи.

Представленный фотоматериал подтверждает лишь нахождение в помещении киоска алкогольной продукции (коньяк, шампанское). Более того, алкогольная продукция находилась не на прилавке и не в открытом для покупателей месте. При осмотре в помещении киоска водка "Русский калибр" объемом 0,5л не обнаружена.

Представленные уполномоченным органом объяснения физических лиц (Еремеева Е.П., Еремеевой Н.П.) также не подтверждают факт реализации либо предложение к реализации спорной алкогольной продукции. Единственным подтверждением продажи бутылки водки предпринимателем являются объяснения Филимендинова С.Ф., к которым суд апелляционной инстанции относится критически ввиду отрицания предпринимателем реализации бутылки водки.

Иных процессуальных документов, составленных в соответствии с требованиями КоАП РФ, в которых был бы зафиксирован факт вменяемого предпринимателю правонарушения, а также доказательств реализации (продажи) предпринимателем алкогольной продукции административным органом не представлено.

Согласно части 2 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (части 3, 4 статьи 1.5 КоАП РФ)

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным факт реализации (поставки или розничной продажи) предпринимателем спорной алкогольной продукции и соответственно события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Судебная коллегия отмечает, что ссылка суда первой инстанции на Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об оперативно-розыскной деятельности) неправомерна.

Как указано в части 1 статьи 26.2 Кодекса, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дел.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. 2 ст. 26.2 Кодекса).

В соответствии со статьей 2 Закона об оперативно-розыскной деятельности одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечении и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (статья 7 Закона об оперативно-розыскной деятельности).

В рассматриваемом случае спорные правоотношения возникли не в рамках уголовно-процессуальных правоотношений.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что произведенная покупка не является контрольной (проверочной) закупкой, исходя из смысла Закона об оперативно-розыскной деятельности, поскольку проведена в рамках общественного (гражданского) контроля, а не при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Следовательно, судом первой инстанции применен не подлежащий применению Закон об оперативно-розыскной деятельности, нормы которого подлежат применению при выявлении, предупреждении, пресечении преступных посягательств, а не административных правонарушений.

Между тем, ошибочное применение судом первой инстанции Закона об оперативно-розыскной деятельности не привело к принятию неверного судебного акта.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ОМВД по городу Копейску требований правомерен.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями, 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09 января 2018 г. по делу N А76-31625/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Копейску Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин