Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 09АП-34830/18

г.Москва

13 августа 2018 г.

N А40-65503/18

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей: Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Ависта" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018

по делу N А40-65503/18, принятое судьей О.В.Сизовой

по заявлению ООО "Ависта"

к УФАС России по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Махора Е.В. по доверенности от 16.02.18;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АВИСТА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области с требованием о признании незаконным и отмене Постановление о наложении штрафа по делу N 05-21/23-18 об административном правонарушении, вынесенное 21.03.2018 г. в части назначения административного штрафа, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в размере 4 620 725,2 руб.

Решением суда от 31.05.2018 отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что ответчиком доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не соглашаясь с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступал.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель заявителя, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие его представителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушав позицию ответчика, считает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, 21.03.2018 Московским областным управлением ФАС России вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 05-21/23-18 об административном правонарушении, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4 620 725,2 рублей.

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объёме.

По результатам исследования имеющихся в деле доказательств, доводов жалобы и представителей участвующих в деле лиц, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Из материалов дела видно, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении N 05-21/23-18 является вынесение комиссией Управления по делу N 05-15/66-16 о нарушении антимонопольного законодательства, на основании которого Заявитель признан нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в части заключения устных картельных соглашений, реализация которых привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми NN0348200082714000032, 0348200082714000033, 0348100073114000035.

Решение по делу N 05-15/66-16 принято 24.03.2017 т.е. до принятия Федерального закона "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 17.04.2017 N 74-ФЗ (далее - ФЗ N 74). Постановление по делу 05-21/23-18 вынесено 21.03.2018 т.е. после принятия ФЗ N 74.

Управлением было достоверно установлено, что Заявитель нарушил п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми NN0348200082714000032, 0348200082714000033, 0348100073114000035, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП.

Указанное нарушение (п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции отметил, что ссылка Заявителя на статью 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП) несостоятельна поскольку, согласно Закону о внесении изменений в КоАП ч. 2 ст. 14.32 КоАП полностью дублирует ч. 1 ст. 14.32 КоАП до вступления в силу Закона о внесении изменений в КоАП.

Ввиду изложенного, наличие события административного правонарушения вменяемого административным органом заявителю определено в решении Федеральной антимонопольной службы от 24.03.2017 по делу N 05-15/66-16.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела. В соответствии с ч.2 ст. 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что процессуальные требования КоАП РФ при проведении проверки и составлении протокола об административном правонарушении регулирующим органом соблюдены, факт совершения правонарушений заявителем доказан и подтвержден материалами дела.

Требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены. Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено.

Срок привлечения к административной ответственности предусмотренный ст. 4.5 Кодекса Российской федерации об административных правонарушениях не пропущен.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что вопреки доводам положения ст.ст.25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 судом не установлено.

Между тем, начальная стоимость предмета торгов с реестровыми N N 0348200082714000032, 0348200082714000033, 0348100073114000035 составляет 23103 626 (Двадцать три миллиона сто три тысячи шестьсот двадцать шесть) рублей.

Таким образом, размер подлежащего наложению административного штрафа при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, будет равен 6 931 087 (Шесть миллионов девятьсот тридцать одна тысяча восемьдесят семь) рублей 80 копеек.

Сумма, на которую размер административного штрафа подлежит уменьшению или увеличению за каждое смягчающее или отягчающее обстоятельство, составляет 1 155 181 руб. 30 коп.

Вместе с тем, достоверно установлены следующие обстоятельства, которые расценены как обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

- оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

- лицо признало факт совершения административного правонарушения.

При таких данных, с учетом 2 (двух) смягчающих обстоятельств, размер подлежащего наложению административного штрафа подлежит уменьшению на 2 310 362 руб. 60 коп. и составит 4 620 725 руб. 20 коп.

Согласно сведениям, представленным в рамках рассмотрения дела N 05-21/23-18 об административном правонарушении, сумма выручки ООО "АВИСТА" за 2015 год от реализации всех товаров и услуг составляет 175 572 000 руб.

Таким образом, размер штрафа, налагаемого на Заявителя в размере 4 620 725 руб. 20 коп. не превышает одну двадцать пятую суммы выручки Общества за 2015 год от реализации всех товаров и услуг, составляющую 7 022 880 руб.

Вместе с этим, при расчете административного штрафа орган исходил из наличия обстоятельства, смягчающего ответственность Заявителя и отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность.

Между тем, в соответствии с ч.ч. 2 и 4 ст. 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 рублей и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

В связи с изложенным, довод Заявителя о том, что размер штрафа, наложенный на Общество, превышает одну двадцать пятую суммы выручки за 2013 год, не обоснован, Административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ).

Общество правомерно привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа выше низшего предела санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ: назначение штрафа в размере 4 620 725, 2 руб.

Доказательств, подтверждающих факт принятия заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленных административных правонарушений, в материалы дела не представлено, в связи с чем, суд пришел к выводу о наличии вины Общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Принимая во внимание вышеизложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271, ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-65503/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов