Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2018 г. N 16АП-952/18

г. Ессентуки

19 апреля 2018 г.

Дело N А15-5423/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Селиной А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Буйнакский агрегатный завод" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.02.2018 по делу N А15-5423/2017 (судья Омарова П.М.)

по заявлению открытого акционерного общества "Буйнакский агрегатный завод" (ИНН 0543001141, ОГРН 1020502054792)

к Отделу иммиграционного контроля Управления по вопросам миграции Министерства внутренних дел по Республике Дагестан,

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

третье лицо - Гаджиев А.М.,

в отсутствие сторон,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.02.2018 отказано в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Буйнакский агрегатный завод" (далее - общество, заявитель) к Отделу иммиграционного контроля Управления по вопросам миграции Министерства внутренних дел по Республике Дагестан (далее - управление, заинтересованное лицо) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 02.08.2017 N 519956. Суд указал на доказанность вменяемого правонарушения, а также на соблюдение управлением порядка привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда и удовлетворить его требования. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что представленные доказательства не позволяют с достоверностью сделать вывод о виновности общества. Указал, что иностранный гражданин привлечен Гаджиевым А.М., с которым обществом заключено трудовое соглашение на выполнение работ по отделке внешнего фасада. О том, что исполнителем будут привлечены иностранные граждане и об их нахождении на территории завода руководство не знало, помещения завода им для проживания не предоставляло. Также заявитель указывает, что протокол об административном правонарушении составлен, и дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие представителя завода, не извещенного надлежащим образом.

Управление в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает законным судебное решение.

Гаджиев А.М. привлеченный к участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отзыв и представителя для участия в судебном заседании не направил.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в целях проверки фактов, изложенных в рапорте инспектора ОИК УВМ МВД по РД Тумалаева А.Н. от 29.05.2017, Управлением по вопросам миграции МВД по Республике Дагестан издано распоряжение от 30.05.2017 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении иностранных граждан, пребывающих и/или осуществляющих трудовую деятельность на территории ОАО "Буйнакский агрегатный завод".

В ходе проверки установлено, что на территории завода без постановки на миграционный учет пребывают (проживают) более семи дней подряд четверо граждан Республики Узбекистан, в том числе гражданин Эшмурадов Зокир Шеркул оглы, 06.07.1991 года рождения. Иностранный гражданин Эшмурадов Зокир Шеркул оглы осуществляет трудовую деятельность на указанной территории, а также проживает по месту работы в одном из помещений на территории завода более семи дней подряд (в период с начала мая по 30.05.2017) без постановки на миграционный учет принимающей стороной.

Результаты проверки отражены в акте проверки 30.05.2017 N 79, подписанном лицами, проводившими проверку и всеми иностранными гражданами, в том числе Эшмурадовым З.Ш.

По вышеуказанному факту неисполнения принимающей стороной обязанности по постановке на миграционный учет иностранного гражданина Эшмурадова З.Ш. инспектором ОИК УВМ МВД по РД старшим лейтенантом полиции Абдулаевым А.Д. в отношении ОАО "Буйнакский агрегатный завод" составлен протокол N 05АА-519956 от 18.07.2017 об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Постановлением заместителя начальника ОИК УВМ МВД по РД от 02.08.2017 N 519956 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400000 рублей.

Не согласившись с постановлением общество, обратилось в суд с заявлением.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, составляет неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета.

Субъектом административной ответственности по указанной норме может быть как юридическое лицо (и приравненный к нему в целях применения данной нормы примечанием к статье 18.1 КоАП РФ индивидуальный предприниматель), так и конкретные должностные лица, не обеспечившие соблюдение законодательства о миграционном учете.

В соответствии с Федеральным законом от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ" (далее - Закон N 109-ФЗ) в Российской Федерации установлен режим миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства. Учет производится в формах регистрации по месту жительства и учета по месту пребывания.

Согласно статье 2 Закона N 109-ФЗ учет иностранного гражданина по месту пребывания - это фиксация в установленном порядке уполномоченными органами сведений о нахождении иностранного гражданина в месте пребывания.

В соответствии с частью 3 статьи 20 Закона N 109-ФЗ обязанность представлять уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания возложена на принимающую сторону.

На основании пункта 7 части 1 статьи 2 Закона N 109-ФЗ под принимающей стороной понимается, в частности, юридическое лицо, у которого иностранный гражданин фактически проживает (находится) либо осуществляет трудовую деятельность.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 2 Закона N 109-ФЗ под местом пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации понимается жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

На основании пункта 20 Постановления Правительства Российской Федерации N 9 от 15.01.2007 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", по прибытии иностранного гражданина в гостиницу администрация гостиницы обязана в течение 1 рабочего дня, следующего за днем его прибытия, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы о прибытии иностранного гражданина в место пребывания. Уведомление территориального органа Федеральной миграционной службы администрацией гостиницы о прибытии иностранного гражданина в место пребывания может осуществляться с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи.

В соответствии со статьей 23 Закона N 109-ФЗ, при убытии иностранного гражданина из гостиницы или из иной организации, оказывающей гостиничные услуги, из санатория, дома отдыха, пансионата, детского оздоровительного лагеря, с туристской базы, из кемпинга, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или организации социального обслуживания администрация указанных организаций обязана не позднее двенадцати часов дня, следующего за днем убытия данного иностранного гражданина, в установленном порядке уведомить об этом орган миграционного учета.

Согласно пункту 9 статьи 22 Закона N 109-ФЗ, фиксация сведений об иностранных гражданах, осуществляющих свою трудовую деятельность в условиях работы вахтовым методом, либо находящихся в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, детском оздоровительном лагере, на туристской базе, в кемпинге, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или организации социального обслуживания, предоставляющей социальные услуги в стационарной форме, в том числе лицам без определенного места жительства, либо находящихся в учреждении, исполняющем уголовное или административное наказание, осуществляется администрацией соответствующих организации или учреждения по прибытии и убытии данных иностранных граждан. Указанная фиксация осуществляется для последующего уведомления в установленном порядке соответствующего органа миграционного учета о прибытии и об убытии данных иностранных граждан.

В порядке пункта 39 Административного регламента предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по осуществлению миграционного учета в Российской Федерации, утвержденного Приказом Федеральной миграционной службы от 29.08.2013 N 364, при убытии иностранного гражданина из гостиницы, дома отдыха, пансионата, детского оздоровительного лагеря, с туристской базы, из кемпинга, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, из учреждения социального обслуживания либо из специального учреждения для социальной реабилитации лиц без определенного места жительства, либо из учреждения, исполняющего уголовное или административное наказание, администрация соответствующей организации (учреждения) обязана не позднее 12 часов дня, следующего за днем убытия иностранного гражданина, уведомить об этом соответствующий территориальный орган ФМС России, по месту нахождения организации (учреждения) путем направления (передачи) отрывной части бланка уведомления о прибытии для его снятия с учета по месту пребывания.

В силу статьи 20 Закона N 109-ФЗ, постановке на учет по месту пребывания подлежат, в частности, временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении семи рабочих дней со дня прибытия в место пребывания, за исключением случаев, когда указанный иностранный гражданин находится в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или организации социального обслуживания;

В соответствии со статьей 22 Закона N 109-ФЗ, подтверждением выполнения принимающей стороной и (или) иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания, является отметка в отрывной части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, проставляемая в установленном порядке органом миграционного учета, гостиницей или организацией федеральной почтовой связи. Если иное не установлено настоящим Федеральным законом, основанием для учета по месту пребывания является временное фактическое нахождение иностранного гражданина в месте, не являющемся его местом жительства, либо отсутствие у указанного иностранного гражданина места жительства (статья 21 Закона N 109-ФЗ).

В соответствии с пунктом 31 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", порядок приема уведомления о прибытии, форма отметки о подтверждении выполнения принимающей стороной и иностранным гражданином действий, необходимых для его постановки на учет по месту пребывания (далее - отметка о приеме уведомления), и порядок ее проставления в отрывной части бланка уведомления о прибытии при непосредственном представлении в территориальный орган Министерства внутренних дел Российской Федерации либо через многофункциональный центр устанавливаются Министерством внутренних дел Российской Федерации, а при направлении в виде почтового отправления - Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации по согласованию с Министерством внутренних дел Российской Федерации.

Форма отметки о приеме уведомления, проставляемой администрацией гостиницы, и порядок ее проставления устанавливаются Министерством спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации по согласованию с Министерством внутренних дел Российской Федерации, а именно: Приказом Министерства спорта, туризма и молодежной политики РФ от 02.04.2009 N 144 "Об утверждении формы отметки о приеме уведомления, проставляемой администрацией гостиницы, и порядка ее проставления".

Учитывая требования настоящего приказа, иностранные граждане или лица без гражданства (далее - иностранные граждане), временно пребывающие в Российской Федерации, а равно постоянно или временно проживающие в Российской Федерации, по прибытии в гостиницу, не являющуюся их местом жительства, подлежат учету в соответствии с Правилами осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Правила).

Администрация гостиницы проставляет отметку о приеме уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в бланке уведомления с соблюдением требований, предусмотренных Правилами.

Уведомление с отметкой о приеме уведомления администрацией гостиницы передается в территориальный орган Федеральной миграционной службы в порядке и сроки, установленные Правилами, в том числе (при наличии) с использованием средств связи сетей электросвязи (электронных каналов связи).

Плата за проставление отметки о приеме уведомления не взимается.

Постановка на учет по месту пребывания временно пребывающего в Российской Федерации иностранного гражданина осуществляется на срок, заявленный в уведомлении о прибытии, но не более чем на срок, установленный Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Постановка на учет постоянно или временно проживающего в Российской Федерации иностранного гражданина осуществляется на срок, заявленный в уведомлении о прибытии в место пребывания, но не более чем на срок действия вида на жительство или разрешения на временное проживание (пункт 32 Постановления N 9).

В силу требований пункта 33 Постановления N 9, администрация гостиницы, принявшая от иностранного гражданина уведомление о прибытии, а также территориальный орган Министерства внутренних дел Российской Федерации, многофункциональный центр или организация федеральной почтовой связи, принявшие от принимающей стороны или иностранного гражданина уведомление о прибытии, проверяют точность изложенных в нем сведений и наличие необходимых документов, после чего незамедлительно проставляют отметку о приеме уведомления в бланк уведомления о прибытии, отрывная часть которого возвращается иностранному гражданину либо принимающей стороне.

Согласно пункту 34 Постановления N 9, территориальный орган Министерства внутренних дел Российской Федерации в течение 3 рабочих дней со дня приема уведомления о прибытии непосредственно либо через многофункциональный центр либо получения его в виде почтового отправления фиксирует в своих учетных документах сведения о нахождении иностранного гражданина в месте пребывания и в установленном порядке вносит соответствующую информацию в государственную информационную систему миграционного учета.

Как видно из материалов дела, общество зарегистрировано по адресу: Республика Дагестан, г. Буйнакск, ул. П. Закарьяева, 1.

В ходе проверки установлено, что на территории общества по указанному адресу пребывают (проживают) и выполняют строительные работы четверо граждан Республики Узбекистан, в том числе и Эшмурадов З.Ш.

В своих объяснениях от 30.05.2017, данных в ходе проверки, Эшмурадов З.Ш. подтверждает, что на момент проверки он со своими земляками в количестве трех человек находился на территории Буйнакского агрегатного завода, где они выполняют работы по штукатурке стен здания. На заводе он живет и работает со своими земляками с начала мая 2017 года. Работу им предложил человек по имени Абдул, который, как ему известно, является прорабом на этом заводе. Также Абдул показал им место для проживания в одном из помещений, которое расположено в дальней части завода. Разрешение на работу или патента он не имеет (не успел оформить), трудовых договоров ни с кем не заключал.

Факт нахождения и проживания иностранного гражданина в одном из помещений завода и выполнения им строительных работ подтверждается и видеозаписью, сделанной в ходе проверки и приобщенной к материалам дела.

Таким образом, общество не выполнило требования, установленные выше перечисленными нормативными актами.

Довод общества о том, что иностранные граждане привлечены к выполнению строительных работ Гаджиевым А.М. без ведома руководства завода, с которым было заключено трудовое соглашение от 04.04.2017, согласно которому, общество, являясь заказчиком, поручило ему выполнить работы по отделке внешнего фасада корпусов Ш-1, подлежит отклонению.

Так в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции установлено, что Гаджиев А.М. не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, а является работником общества, что не отрицается сторонами. Материалы дела не содержат доказательств того, что указанный иностранный гражданин привлечен Гаджиевым А.М. для своих личных нужд или каких-то иных целей, не связанных с осуществлением трудовой деятельности на территорию завода.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что общество не имело возможности избежать совершения правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, материалы дела не представлено.

Вина общества в совершении правонарушения выражена в виде пренебрежительного отношения к нормам права, регламентирующих правоотношения возникающие в сфере миграционного законодательства, в отсутствии контроля за действиями своих работников, при наличии возможности в непринятии всех зависящих мер с целью соблюдения миграционного законодательства.

К доводам заявителя, приводимым в качестве отсутствия вины в совершении инкриминируемого административного правонарушения по части 4 статьи 18.9 КоАП РФ суд относится критически и оценивает их как способ уклонения от административной ответственности.

Проверив порядок привлечения общества к административной ответственности, суд установил, что административным органом существенных нарушений процессуальных требований, влекущих отмену постановления по делу об административном правонарушении, не допущено.

Вмененное обществу правонарушение обнаружено в ходе проведения внеплановой выездной проверки, результаты которой отражены в акте проверки от 30.05.2017.

В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно пункту 2 статьи 32 Закона N 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 статьи 32 Закона N 115-ФЗ.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Закона N 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 статьи 32 Закона N 115-ФЗ, не допускается (пункт 10 статьи 32 Закона N 115-ФЗ).

Копии определения от 06.06.2017 о возбуждении дела об административном правонарушении, определения от 04.07.2017 о вызове законного представителя ОАО "БАЗ" на составление протокола об административном правонарушении направлены обществу по месту его регистрации согласно выписке из ЕГРЮЛ (РД, г. Буйнакск, ул. Закарьяева, д. 1) и получены адресатом 15.06.2017 и 10.07.2017 соответственно, что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении заказных писем.

Явка своего представителя на составление протокола об административном правонарушении от 18.07.2017 заявителем не обеспечена. Протокол от 18.07.2017 N 05АА-519956 составлен в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления.

Копии протокола об административном правонарушении от 18.07.2017, определения от 19.07.2017 (о назначении времени и места рассмотрения дела) направлены по месту регистрации общества и вручены адресату 24.07.2017, о чем представлены копии почтовых уведомлений о вручении заказных писем.

Явка своего представителя на рассмотрение дела обществом также не обеспечена. Доказательств, свидетельствующих о недопущении вменяемого ему нарушения, административному органу не представлено. Постановление по делу об административном правонарушении от 02.08.2017 вынесено в отсутствие представителя общества. Копия постановления направлена обществу по его юридическому адресу и вручена адресату 21.08.2017, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении заказного письма.

Протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек. Административное наказание назначено обществу в минимальном размере, установленной санкцией части 4 статьи 18.9 КоАП РФ. Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ не установлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами и не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования, им дана надлежащая оценка.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 13.02.2018 по делу N А15-5423/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Л.В. Афанасьева Д.А. Белов