Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 г. N 03АП-1244/18

г. Красноярск

20 апреля 2018 г.

Дело N А33-7026/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "13" апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" апреля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Радзиховской В.В., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от ответчика по первоначальному иску - муниципального учреждения "Управление жилищного фонда администрации города Норильска": Журавлева О.Т., представителя по доверенности от 08.12.2017 N 160/81-2017, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального учреждения "Управление жилищного фонда администрации города Норильска"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "30" января 2018 года по делу N А33-7026/2016, принятое судьей Щелоковой О.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Синтез" (ИНН 2457046015, ОГРН 1022401634331, далее - ООО "Синтез", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным соответствии с положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к муниципальному учреждению "Управление жилищного фонда администрации г. Норильска" (ИНН 2457058243, ОГРН 1052457011298, далее - МУ "Управление жилищного фонда администрации г. Норильска", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 1 809 129 рублей 90 копеек, пени в сумме 263 218 рублей 39 копеек, штрафа в сумме 47 228 рублей 15 копеек.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 11.05.2016 возбуждено производство по делу.

Определением от 22.06.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение "Управление капитальных ремонтов и строительства" (далее - МКУ "Управление капитальных ремонтов и строительства").

Определением от 27.06.2016 к производству принято встречное исковое заявление МУ "Управление жилищного фонда администрации г. Норильска" к ООО "Синтез" о расторжении муниципального контракта от 27.08.2014 N 0319300015614000015 и взыскании штрафа в сумме 188 912 рублей 73 копеек.

Решением суда от 30.01.2018 иск ООО "Синтез" удовлетворен частично: с МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска" в пользу ООО "Синтез" взыскано 1 809 129 рублей 90 копеек задолженности, 177 596 рублей 26 копеек пени. В удовлетворении требований в оставшейся части отказано. Встречный иск МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска" удовлетворен частично: расторгнут муниципальный контракт от 27.08.2014 N 0319300015614000015, заключенный между МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска" и ООО "Синтез". В удовлетворении требований в оставшейся части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, МУ "Управление жилищного фонда администрации г. Норильска" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме, удовлетворении встречного в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель выразил несогласие с выводом суда, основанном на результатах судебной экспертизы, относительно качественности выполненных работ, стоимость которых взыскана с МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска".

По мнению апеллянта, выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, не могут быть признаны обоснованными и достоверными, экспертом фактически не дано ответов на поставленные перед ним вопросы, имеющие существенное значение по делу, а именно: не дан ответ на вопрос позволяли ли условия контракта выполнить и завершить производство строительных (строительно-монтажных) работ в условиях температуры воздуха ниже предельно допустимых значений; не дан обоснованный ответ о возможности использования результата ремонтно-строительных (строительно-монтажных работ);

В заключении не отражен факт, отмеченный в акте технического осмотра от 18.07.2017, согласно которому на местах вскрытия 2 и 3 кровельный ковер не проклеен, на поверхности кровли в местах примыканий слои технопласта проклеены некачественно. В месте вскрытия 1, где эксперт определял качество склеивания полотнищ рулона - на разрыв путем его растягивания, определению подлежало иное - качество склеивания рулона к бетонному основанию. В месте вскрытия 1, слой технопласта склеен некачественно, как и в местах 2 и 3. При этом невозможно определить качество и марку цементно-песчаной (бетонной) смеси с помощью рулетки и штангенциркуля, за исключением участка 2 и 3, где наблюдается отсутствие монолитного основания.

Перед экспертом поставлен вопрос определения фактического объёма выполненных работ и его соответствия актам формы КС-2. Вместе с тем экспертом не отмечено то, что комплекс ремонтно-строительных (строительно-монтажных) работ предусматривает производство работ по подключению электрических воронок к электрической сети здания, а также игнорирование мест установки воронок. Следовательно, экспертом неверно определен фактический объем выполненных работ.

Экспертом определен объём и стоимость качественно выполненных работ (3-ий вопрос), исходя из расчета, что некачественно выполненная цементно-песчаная стяжка занимает площадь 46м2 и исключив ее из расчета. Ответчик указанный вывод считает необоснованным, поскольку определить точный размер некачественно выполненных работ не предоставляется возможным.

При исчислении пени присужденной к взысканию с Управления за период с 30.01.2015 по 18.02.2016, судом не были принято во внимание, что Управление производит оплату обществу выполненных работ после окончательной сдачи результатов работ, включая устранение выявленных недостатков и замечаний (пункт 2.5 контракта).

Апеллянт также не согласен с отказом суда в удовлетворении требования о взыскании штрафа, поскольку неисполнение обязательств подрядчиком подтверждено материалами дела, следовательно, имеются основания для привлечения последнего к ответственности в виде штрафа.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.03.2018 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 13.04.2018.

ООО "Синтез" представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

МКУ "Управление капитальных ремонтов и строительства" представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержал правовую позицию МУ "Управление жилищного фонда администрации г. Норильска".

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. От третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие их представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку соответствующих возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в обжалуемой части - в части удовлетворения первоначального иска, в части отказа в удовлетворении встречного иска.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "Синтез" (подрядчиком) и МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска" (заказчиком) заключен муниципальный контракт от 27.08.2014 N 0319300015614000015, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить ремонтно-строительные (строительно-монтажные) работы по ремонту кровли здания на объекте: "Отдельно-стоящее здание район Центральный, ул. Талнахская, д. 40", расположенном по адресу: г. Норильск, район Центральный, ул. Талнахская, д.40, в соответствии с техническим заданием и сметной документацией, утвержденной заказчиком, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его.

Подрядчик обязуется собственными силами (силами субподрядных организаций) выполнить работы в срок не позднее 15.10.2014, в соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 1) и техническим заданием (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью контракта (пункт 1.2 контракта).

В силу пункта 2.1 контракта цена выполняемых на объекте работ определяется коммерческим предложением и не должна превышать с учетом всех сборов и налогов сумму в размере 1 889 127 рублей 26 копеек.

Пунктом 2.5 контракта предусмотрено, что заказчик производит оплату подрядчику выполненных работ после окончательной сдачи результатов работ, предусмотренных контрактом, включая устранение выявленных недостатков и замечаний, в течение тридцати дней от даты получения, представленных подрядчиком счета (счет-фактуры) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма N КС-3) на основании актов сдачи-приемки выполненных работ (унифицированная форма N КС-2), подписанных подрядчиком и заказчиком и акта приемки объекта законченного ремонта, оформленного в установленном порядке.

На основании пункта 4.3 контракта в обязанности заказчика и Управления капитальных ремонтов и строительства Администрации города Норильска (УКРиС) входит приемка работ, выполненных подрядчиком, в предусмотренном контрактом порядке.

В соответствии с пунктом 8.2 контракта после окончания выполнения этапа работ, а также выполнения работ в целом, подрядчик направляет в УКРиС на проверку и согласование акт приемки выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которые при отсутствии со стороны УКРиС замечаний должны быть согласованы начальником УКРиС и переданы на подпись заказчику в течение 15-ти рабочих дней с момента представления их подрядчиком.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы (пункт 12.1 контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 47 228 рублей 15 копеек (2,5 процента цены контракта) (пункт 12.2 контракта).

Согласно пункту 12.4 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийного обязательства), подрядчик обязуется уплатить заказчику штраф в размере 188 912 рублей 73 копейки (10 процентов цены контракта).

Контракт считается заключенным с момента направления оператором электронной площадки контракта в электронной форме подрядчику, подписанного электронной цифровой подписью уполномоченных представителей сторон, и действует до исполнения сторонами обязательств (пункт 15.2 контракта).

Подрядчик в одностороннем порядке подписал акты о приемке выполненных работ N 1 от 12.12.2014 на общую сумму 1 889 127 рублей 26 копеек. На оплату выполненных работ выставлен счет от 12.12.2014 N 7.

Акты и счет направлены в адрес МКУ "УКРиС" 15.12.2014 с сопроводительным письмом от 12.12.2014 (почтовая квитанция, опись вложения).

Управление капитальных ремонтов и строительства администрации города Норильска в письме от 16.12.2014 N 200-3083 указало на то, что согласно акту осмотра качества выполняемых работ от 10.11.2014 работы, предусмотренные контрактом по устройству битумно-полимерной кровли на объекте "Отдельно стоящее здание, район Центральный, ул. Талнахская, 40" выполнены ООО "Синтез" с нарушением технологий производства работ; принимая во внимание, что выявленные недостатки влекут невозможность использования результата работ, недостатки не устранены. Акты, счет возвращены подрядчику.

В претензии от 25.12.2014 N 160-7042 заказчик потребовал устранения нарушений условий контракта, исполнения обязательств подрядчиком в полном объеме до завершения финансового года; в противном случае заказчик оставляет за собой право расторгнуть контракт в одностороннем порядке без оплаты, с применением соответствующих санкций, предусмотренных контрактом.

Заказчик принял решение об одностороннем порядке отказе от исполнения контракта (уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта от 11.08.2015 N 160-5517).

В претензии от 01.11.2015 3 160-8072 заказчик потребовал оплаты штрафа в размере 188 912 рублей 73 копеек, предусмотренного пунктом 124 контракта.

Решением от 20.11.2015 N РНП24-22915 Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю признало, что заказчиком нарушен порядок расторжения контракта в одностороннем порядке; решение не соответствует положениям законодательства.

Претензией, врученной заказчику и МКУ "УКРиС" 30.10.2015, подрядчик предложил приступить к проверке и согласованию подготовленной сметной документации, провести приемку работ и оплатить стоимость выполненных работ.

Претензии оставлены сторонами без удовлетворения.

Подрядчик, ссылаясь на наличие задолженности по оплате выполненных работ, обратился в суд с иском о взыскании с заказчика задолженности в сумме 1 809 129 рублей 90 копеек (с учётом выводов экспертов о стоимости качественно выполненных работ), пени в сумме 263 218 рублей 39 копеек, штрафа в сумме 47 228 рублей 15 копеек (пункт 12.2 контракта).

Заказчик, ссылаясь на существенное нарушение подрядчиком условий контракта, неисполнение обязанности по выполнения работ, нарушение срока выполнения работ, обратился в суд со встречным иском о расторжении муниципального контракта от 27.08.2014 N 0319300015614000015 и взыскании штрафа в сумме 188 912 рублей 73 копеек (пункт 12.4 контракта).

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Между ООО "Синтез" (подрядчиком) и МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска" (заказчик) заключен муниципальный контракт от 27.08.2014 N 0319300015614000015, правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

На основании пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Кодекса).

В подтверждение факта выполнения работ и наличия у заказчика обязательств по их оплате, подрядчиком в материалы дела представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ от 12.12.2014 N 1 на общую сумму 1 889 127 рублей 26 копеек.

Порядок приемки заказчиком работ регламентирован статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Управление капитальных ремонтов и строительства Администрации города Норильска в письме от 16.12.2014 N 200-3083 указало на то, что согласно акту осмотра качества выполняемых работ от 10.11.2014 работы, предусмотренные контрактом по устройству битумно-полимерной кровли на объекте "Отдельно стоящее здание, район Центральный, ул. Талнах-ская, 40" выполнены ООО "Синтез" с нарушением технологий производства работ; принимая во внимание, что выявленные недостатки влекут невозможность использования результата работ, недостатки не устранены.

В подтверждение указанного ответчик представил акты от 10.11.2014, от 08.06.2015, от 09.06.2015, от 23.09.2016 с указанием перечня работ, выполненных с недостатками, признанных необходимыми для устранения.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В ходе судебного разбирательства по делу в целях проверки качества выполненных истцом работ по спорному контракту проведена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Таймырский центр независимой экспертизы" - Рошка Андрею Илиевичу, Яшнику Леониду Леонидовичу.

В экспертном заключении от 28.06.2017 ООО "Таймырский центр независимой экспертизы", составленном по результатам судебной строительно-технической экспертизы, эксперты пришли к следующим выводам.

- качество склеивания полотнищ рулонного материала соответствует требованиям п. 2.13 СШП 3.04.01-87 (Изоляционные и отделочные покрытия),

- в местах вскрытия 2 и 3 цементно-песчаная стяжка расслоена, разрушена (подрядчиком нарушен температурный режим, что привело к замерзанию бетонной смеси. При резком понижении температуры воздуха подрядчик не принял мер по предотвращению замерзания бетонной смеси. Стоимость устранения данного недостатка приведена в сметном расчете N 3 к заключению),

- на месте вскрытия 4 цементно-песчаная стяжка прочная, сцепление рулонного ковра со стяжкой удовлетворяет требованиям п. 2.13 СНиП 3.04.01-87 (изоляционные и отделочные покрытия),

- последовательность слоев, толщина утеплителя, армирование, толщина цементно-песчаной стяжки, количество слоев рулонного материала соответствует техническому заданию к контракту и смете N Р/р-2442.

- стоимость фактически выполненных работ составляет 1 889 127 рублей 24 копейки,

- не качественно выполнена цементно-песчаная стяжка на площади 46 м, которая подлежит исключению из сметного расчета;

- стоимость устранения данного недостатка приведена в сметном расчете N 3 и составляет 41 770 рублей 82 копейки.

- стоимость качественно выполненных работ с учетом понижающего коэффициента по контракту составляет 1 809 129 рублей 90 копеек, в том числе стоимость материалов составляет 1 016 899 рублей 52 копейки (сметный расчет N 2 к заключению),

- трудоемкость ремонтно-строительных работ на объекте согласно сметному расчету составляет 1708 чел/час. По условиям контракта N 031930001.5614000015 срок исполнения ремонтно-строительных работ 35 рабочих дней. При численности бригады кровельщиков 4 человека работа могла быть выполнена за этот промежуток времени при двенадцатичасовом рабочем дне,

- в период с марта 2017 года (первоначальный осмотр кровли) по июль 2017 года при таянии снега на кровле и дождях весеннего периода залития помещений с кровли отсутствовали, следовательно, кровля может эксплуатироваться без дополнительных ремонтных работ.

Из заключения следует, что для проверки качества кровельных работ, количества слоев кровельного рулонного материала произведена контрольная вырубка слоев кровельного ковра на примыканиях и на ровных участках кровли. Места вырубки указаны на "Плане кровли" акта технического состояния. Размеры и назначение контрольных вскрытий: 1 треугольной формы 200x200x200 мм, для определения количества слоев рулонного материала на примыкании кровельного ковра е стене и для определения прочности склеивания слоев рулонного материала; 2 квадратной формы 350x350 мм, для определения слоев рулонного материала, качества приклейки рулонного ковра к основанию (цементно-песчаной стяжке), наличие всех слоев кровельной") "пирога", обусловленного техническим заданием и сметой N Р/р-2442; 3 квадратной формы 450x450 мм, для определения слоев рулонного материала, качества приклейки рулонного ковра к основанию (цементно-песчаной стяжке), наличие всех слоев кровельного "пирога", обусловленного техническим заданием и сметой N Р/р-2442; 4 квадратной формы 350x350 мм, для определения слоев рулонного материала, качества приклейки рулонного ковра к основанию (цементно-песчаной стяжке).

При вскрытии кровельного "пирога" установлены следующие слои: пароизоляция из полиэтиленовой пленки по сборной железобетонной плите, минераловатный утеплитель б=100 мм, один слой рубероида по утеплителю, стяжка цементно-песчаная 6=50 мм, армированная сварной сеткой из арматуры В1 О 5 мм шаг 100x100 мм, рулонный ковер - 2 слоя "Техноэлаета", по примыканиям 4 слоя.

07.12.2017 в материалы дела от экспертов поступило дополнение к экспертному заключению, в котором приведены возражения по доводам ответчика относительно несогласия с выводами экспертов.

Суд первой инстанции, оценив содержание представленного экспертного заключения и дополнений к нему, обоснованно счел заключение ООО "Таймырский центр независимой экспертизы" соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что выводы, изложенные в заключениях, носят категоричный характер и не являются противоречивыми. Оснований сомневаться в объективности и достоверности выводов экспертов у арбитражного суда не имеется. Доказательств нарушения законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалы дела не представлено. На основании чего в силу части 1 статьи 64, части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд признал экспертное заключение допустимым доказательством по делу.

Коллегия судей соглашается с тем, что возражения ответчика, основанные на результатах внесудебных осмотров, не свидетельствуют о несоответствии экспертного заключения требованиям закона. Определение методов проведения экспертизы относится к компетенции экспертов, доводы ответчика о ходе проведения экспертизы (определение мест и количества вырубок экспертных образцов) не состоятельны. Фактически заявленные ответчиком возражения по экспертному заключению свидетельствуют о несогласии стороны с результатами экспертизы и направлены на преодоление ее результатов.

Более того, как правильно указано судом, из системного толкования статей 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора, в том числе и от оплаты работ, в случае, если недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми. Выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение дефектов.

При рассмотрении апелляционной жалобы коллегия судей также принимает во внимание то обстоятельство, что заказчик после одностороннего отказа от исполнения контракта не предъявил истцу претензий об устранении допущенных при выполнении работ нарушений, пользуется результатом работ до настоящего времени, что подтверждает вывод экспертов о том, что наличие некоторых устранимых недостатков в выполненных работах не влияет на возможность использования результата работ и его потребительскую ценность.

При таких обстоятельствах, руководствуясь положениями статей 721,723 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии основания для освобождения ответчика от обязанности по оплате таких работ и удовлетворил требование истца в размере определенном экспертами - 1 809 129 рублей 90 копеек.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени за нарушение срока исполнения обязательства по оплате выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Истец на основании пункта 12.1 контракта начислил пени за период с 30.01.2015 по 18.02.2016 в сумме 263 218 рублей 39 копеек, с применением ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации - 11%.

При проверке расчета неустойки судом первой инстанции установлено, что расчет выполнен истцом неверно в связи с неправильным применением ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (следовало применять ставку в размере 7,75%).

В связи с этим суд произвел свой расчет, согласно которому сумма неустойки составила 177 596 рублей 26 копеек (порядок расчета приведен в решении суда).

Расчет неустойки, с учетом корректировки его судом первой инстанции, повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан верным, произведенным в соответствии с действующим законодательством.

Арифметическая правильность расчета суда сторонами не оспорена, о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчиком не заявлено.

Учитывая изложенное, требование о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично в сумме 177 596 рублей 26 копеек.

Ссылка апеллянта на то, что при исчислении пени, присужденной к взысканию с Управления за период с 30.01.2015 по 18.02.2016, судом не были принято во внимание, что Управление производит оплату выполненных работ после окончательной сдачи результатов работ, включая устранение выявленных недостатков и замечаний, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку такое условие муниципального контракта делает возможность отсрочки оплаты работы по сути бессрочной; ставит оплату в зависимость исключительно от усмотрения муниципального заказчика и превращает возмездный договор в безвозмездный, что противоречит правовой природе договора подряда (статья 702 Гражданского кодекса). Принцип свободы договора не позволяет определять его условия с нарушением требований закона (статья 422 Гражданского кодекса).

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа в сумме 47 228 рублей 15 копеек, начисленного на основании пункта 12.2 контракта (2,5 процента цены контракта).

Суд первой инстанции также пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания штрафа.

В данной части решение суда не подлежит проверке, поскольку не обжалуется лицами, участвующими в деле.

Заказчик, ссылаясь на существенное нарушение подрядчиком условий контракта, неисполнение обязанности по выполнению работ, нарушение срока выполнения работ, обратился в суд со встречным иском о расторжении муниципального контракта от 27.08.2014 N 0319300015614000015 и взыскании штрафа в сумме 188 912 рублей 73 копеек (пункт 12.4 контракта).

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Судом первой инстанции установлено, что подрядчиком допущено нарушение срока выполнения работ по контракту. Данное обстоятельство ООО "Синтез" не оспорено.

Нарушение контрактных сроков выполнения работ свидетельствует о нарушении подрядчиком принятых на себя обязательств и применительно к подпункту 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации является достаточным основанием для расторжения контракта, на основании чего судом удовлетворено требование МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска" о расторжении спорного контракта.

В данной части решение суда не подлежит проверке, поскольку не обжалуется лицами, участвующими в деле.

В удовлетворении требования МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска" о взыскании с ответчика штрафа в сумме 188 912 рублей 73 копеек, начисленного на основании пункта 12.4 контракта, правомерно отказано судом первой инстанции на основании следующего.

Из текста встречного искового заявления следует, что МУ "Управление жилищного фонда администрации города Норильска", требуя взыскания с истца штрафа в фиксированной сумме по пункту 12.4 контракта, ссылалось на неисполнение ООО "Синтез" работ в установленный контрактом конечный срок, то есть за просрочку выполнения работ (л.д. 38 т.1)

Между тем, как справедливо указал суд первой инстанции, ответственность за просрочку выполнения обязательств предусмотрена пунктом 12.3 контракта, по которой Управление не предъявляло соответствующих требований.

При таких обстоятельствах оснований для взыскания с ООО "Синтез" штрафа за просрочку исполнения обязательств по пункту 12.4 муниципального контракта не имеется.

В целом доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выводами эксперта, при не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "30" января 2018 года по делу N А33-7026/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

В.В. Радзиховская Л.Е. Споткай