Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 г. N 07АП-2886/18

г. Томск

20 апреля 2018 г.

Дело N А45-18883/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей А.Ю. Сбитнева, С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.А. Кульковой без использования средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца - без участия (извещен),

от ответчика - без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Эксперт-НСК"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 февраля 2018 г. по делу N А45-18883/2017 (судья Ю.А. Печурина)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Профессиональные фасадные решения" (ИНН 7743748286, ОГРН 1097746397748, г. Москва) (ранее общество с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительная Компания" (ИНН 7713747704, ОГРН 1127746365120, г. Москва)

к обществу с ограниченной ответственностью "Эксперт-НСК" (ранее общество с ограниченной ответственностью "БФК-Эксперт") (ИНН 5404147230, ОГРН 1025401486032, г. Новосибирск)

о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 858850,45 руб.

по встречному иску о расторжении договора подряда от 20.07.2016 N В/Ц/М.1, взыскании неотработанного аванса в сумме 950000 руб., взыскании неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 473519,30 руб., взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 104064,60 руб. и убытков в сумме 2100000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительная Компания "Инстракт" (далее - истец, ООО "ПСК "Инстракт") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью "БФК-Эксперт" (далее - ответчик, ООО "БФК-Эксперт") о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 858850,45 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "БФК-Эксперт" обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к ООО "ПСК "Инстракт" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 242265,55 руб. за период с 01.09.2016 по 20.12.2016 и убытков в сумме 1414025,26 руб.

Решением суда от 12.02.2018 по первоначальному иску с ООО "БФК-Эксперт" в пользу ООО "ПСК "Инстракт" взыскано 858850 руб. 45 коп. долга и 20177 руб. судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины, всего взыскано - 879027 руб. 45 коп. По встречному иску с ООО "ПСК "Инстракт" в пользу ООО "БФК-Эксперт" взыскана неустойка в сумме 79589, 41 руб. В остальной части встречного иска - отказано. С ООО "ПСК "Инстракт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 1421 руб. С ООО "БФК-Эксперт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 28142 руб. В результате зачета удовлетворенных исковых требований первоначального и встречного исков с ООО "БФК-Эксперт" в пользу ООО "ПСК "Инстракт" взыскана сумма 799438 руб. 04 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт, которым встречные исковые требования ООО "БФК-Эксперт" к ООО "ПСК "Инстракт" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 179094,24 руб. за период с 01.09.2016 по 20.12.2016 и убытков в сумме 1414025,26 руб. удовлетворить, требования ООО "ПСК "Инстракт" к ООО "БФК-Эксперт" удовлетворить частично в сумме 653679,41 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что исходя из заявленного объема работ сумма требований по оплате выполненных работ должна составлять 1603679,41 руб., вместо предъявленных 1808850,45 руб., в связи с чем задолженность составляет 653679,41 руб. Также считает, что судом первой инстанции при расчете неустойки не была учтена стоимость работ, которые так и не были выполнены подрядчиком, а выполнены самим заказчиком 20.12.2016, что составляет еще 37 дней. Кроме того полагает, что просрочка выполнения работ со стороны ООО ПСК "Инстракт" перед ООО "БФК-Эксперт" совпадает с количеством дней просрочки, допущенной ООО "БФК-Эксперт" перед ООО "Корпорация "Сибинжиниринг", и составила в общей сложности 110 дней, подлежит отклонению по указанным выше причинам применительно к нарушению сроков выполнения работ. Также считает, что проведение визуально-измерительного контроля следует расценивать в качестве экспертизы качества работ, выполненных ООО "ПСК "Инстракт", необходимость проведения которой возникла вследствие допущения им недостатков, в связи с чем требование ООО "БФК-Эксперт" о взыскании убытков в сумме 1000000 руб. обоснованно и подлежит удовлетворению в полном объеме.

От общества с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительная Компания" в апелляционный суд 10.04.2018, 16.04.2018 поступило заявление, в котором указано на смену 19.12.2017 наименования истца с общество с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительная Компания "Инстракт" на общество с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительная Компания", что подтверждается представленными документами и сведениями с сайта http://egrul.nalog.ru/.

С учетом изложенного, апелляционный суд в порядке статьи 124 АПК РФ определил считать наименование истца по делу как общество с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительная Компания" (далее - ООО "ПСК").

10.04.2018, 16.04.2018 от ООО "ПСК" в апелляционный суд поступило заявление о процессуальном правопреемстве, в котором ООО "ПСК" просит произвести замену истца ООО "ПСК" на его правопреемника общество с ограниченной ответственностью "Профессиональные фасадные решения" (далее - ООО "Профессиональные фасадные решения").

Как следует из материалов дела, к заявлению о процессуальном правопреемстве приложен договор уступки права требования (цессии) N б/н от 14.02.2018, уведомление от 13.03.2018, опись вложения от 09.04.2018, подтверждающая направление ответчику договора и уведомления.

От ООО "Профессиональные фасадные решения" также представлены договор уступки права требования (цессии) N б/н от 14.02.2018, уведомление от 13.03.2018, опись вложения от 09.04.2018, подтверждающая направление ответчику договора и уведомления, свидетельство о постановке на учет от 22.07.2009, свидетельство о государственной регистрации юридического лица от 22.07.2009, протокол внеочередного общего собрания учредителей от 11.07.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Согласно части 2 статьи 48 АПК РФ на замену стороны ее правопреемником или на отказ в этом арбитражным судом указывается в соответствующем судебном акте, который может быть обжалован.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 17.04.2012 N 14140/11 указал, что для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до его вступления в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

В постановлении от 28.07.2011 N 9285/10 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил отдельные положения статьи 48 АПК РФ, указав на то, что основанием для процессуального правопреемства является переход субъективных материальных прав и обязанностей от одного лица к другому. Процессуальное правопреемство обуславливается правопреемством в материальном праве.

Оценив представленные документы, суд апелляционной инстанции считает документально подтвержденной состоявшуюся сделку уступки прав требования (цессии) по договору N б/н от 14.02.2018, в связи с чем приходит к выводу о возможности удовлетворения заявления о процессуальном правопреемстве, так как имеющиеся в деле доказательства уступки прав требования соответствуют критериям достаточности, относимости и допустимости доказательств по делу, возражений по ним не заявлено.

Поскольку материалами дела документально подтвержден переход права от ООО "ПСК" к ООО "Профессиональные фасадные решения" на основании договора уступки права требования (цессии) N б/н от 14.02.2018, суд апелляционной инстанции произвел замену истца по делу N А45-18883/2017 с ООО "ПСК" на ООО "Профессиональные фасадные решения", зарегистрированное 22.07.2009, ИНН 7743748286, ОГРН 1097746397748, расположенное по адресу: 125315, г. Москва, ул. Часовая, д. 28, корпус 4, эт. 1, пом. 56, что отражено в протоколе судебного заседания.

От ООО "БФК-Эксперт" в апелляционный суд 17.04.2018 поступило уведомление, в котором указано на смену 28.03.2018 наименования ответчика с ООО "БФК-Эксперт" на общество с ограниченной ответственностью "Эксперт-НСК", что подтверждается представленными документами и сведениями с сайта http://egrul.nalog.ru/.

С учетом изложенного, апелляционный суд в порядке статьи 124 АПК РФ определил считать наименование ответчика по делу как общество с ограниченной ответственностью "Эксперт-НСК" (далее - ООО "Эксперт-НСК").

ООО "Профессиональные фасадные решения" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, ответчик обжалует решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска свыше суммы 653679,41 руб., в части отказа в удовлетворении иска, в остальной части судебный акт не обжалован, в отзыве соответствующих возражений не приведено.

Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к удовлетворению первоначального иска свыше суммы 653679,41 руб. и отказу в удовлетворении части встречного иска.

Стороны о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей сторон.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 20.07.2016 между ООО "БФК-Эксперт" (заказчик) и ООО "ПСК "Инстракт" (подрядчик) заключен договор подряда N В\Ц\М.1 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался в установленные договором сроки выполнить в соответствии с техническим заданием работы по устройству металлического каркаса под витраж на объекте, указанных в Смете (приложение N 1) в здании Владивостокский государственный цирк по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. Светланская, д. 103 (пункт 2.1 договора).

Сторонами согласовано Техническое задание (приложение N 2 к договору), График производства работ (приложение N 3).

Конечный срок выполнения работ - 30.08.2016.

Цена работ составила 2202415,18 руб. (пункт 4.1 договора и приложение N 1 договора).

Пунктом 4.3.1 договора предусмотрено, что расчеты по договору осуществляются не позднее 3 рабочих дней с момента заключения договора, заказчик уплачивает аванс в размере 750000 руб.

Во исполнение условий договора заказчик платежными поручениями оплатил подрядчику 950000 руб.

Подрядчик выполнил работы, в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 16.01.2017 на сумму 1808850,45 руб. и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 16.01.2017. Акт и справка не подписаны заказчиком.

Выполненные работы в сумме 858850,45 руб. не оплачены заказчиком.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Обращаясь в арбитражный суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, заказчик просил взыскать с подрядчика неустойку за нарушение сроков выполнения работ в сумме 242265,55 руб. за период с 01.09.2016 по 20.12.2016 и убытки в сумме 1414025,26 руб., поскольку в ходе выполнения работ обнаружены существенные нарушения качества работ, что подтверждается актами визуально-измерительного контроля от 05.09.2016 года. Расходы на визуально-измерительный контроль составили 1000000 руб., а неустойка, которую ответчик оплатил основному заказчику, составила 414025,26 руб.

Удовлетворяя первоначальный иск и встречный иск в части, суд первой инстанции учитывая позицию ответчика, признавшего, что работы фактически выполнены 14.11.2016, принимая во внимание общеизвестные данные, опубликованные в СМИ в спорный период, пришел к выводу о том, что фактически работы выполнены ответчиком 14.11.2016, несмотря на то, что акт формы КС-2 и справка формы КС-3 направлены истцом ответчику почтой 19.01.2017. Просрочка ООО "БФК-Эксперт" перед основным заказчиком вызвана действиями самого ООО "БФК-Эксперт", не уплатившего аванс вовремя, следовательно, уплаченная заказчику неустойка не может быть возложена на подрядчика в качестве убытков ООО "БФК-Эксперт". Кроме того ООО "БФК-Эксперт" не доказало за просрочку каких именно работ ему была выставлена договорная неустойка в сумме 1100000,00 руб., учитывая, что ООО "ПСК "Инстракт" выступало лишь одним из субподрядчиков на объекте, следовательно, неустойка могла быть взыскана по работам, которые выполняли другие субподрядчики.

Проверив законность обжалуемого судебного акта исходя из доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам гражданского законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в силу положений статей 702, 711, 720, 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец выполнил работы по договору на сумму 1808850,45 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 16.01.2017 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 16.01.2017.

19.01.2017 истец сопроводительным письмом направил в адрес ответчика акт, справку, счет-фактуру и счет и просил подписать акт, сославшись на пункт 7.2 договора, письмо получено последним 25.01.2017.

Согласно пункту 7.2 договора заказчик в течение пяти рабочих дней с момента предоставления акта и справки обеспечивает рассмотрение и подписание актов и справок или возвращает их подрядчику с мотивированным отказом в тот же срок. В случае непредставления заказчиком в указанный срок подписанных актов по форме КС-2 или мотивированного отказа, работы считаются выполненными и подлежат оплате.

Вместе с тем ответчик, получив акт о приемке выполненных работ N 1 от 16.01.2017 и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 16.01.2017, акт не подписал, мотивированный отказ не предоставил, замечания по факту выполненных работ, объему и качеству выполненных истцом работ на указанный акт не представил.

С учетом положений статьей 720, 753 ГК РФ при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также является надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Таким образом, неподписание ответчиком акта о приемке выполненных работ не лишает истца права требования оплаты за выполнение работ, а на ответчика - возлагает обязанность по их оплате. Оформленные в таком порядке акты являются доказательством исполнения исполнителем обязательств по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта о приемке выполненных работ.

С учетом этого, поскольку ответчик акт о приемке выполненных работ не подписал и не возвратил в адрес истца, мотивированный отказ не составил и в материалы дела истцом представлен акт, подписанный только истцом, следовательно, указанное не может являться основанием для неоплаты выполненных истцом работ.

Ответчик платежными поручениями оплатил выполненную работу на сумму 950000 руб., задолженность составила 858850,45 руб.

Ответчик в жалобе указывает, что исходя из заявленного объема работ сумма требований по оплате выполненных работ должна составлять 1603679,41 руб., вместо предъявленных 1808850,45 руб., в связи с чем задолженность составляет 653679,41 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку цена работ по договору составила 2202415,18 руб., при этом в расчет общей стоимости фактически выполненных работ по договору истцом не включены работы по демонтажу строительных лесов на сумму 120394,08 руб. и работы по устройству армированной защитной пленки на сумму 166060,80 руб.

Кроме того истцом фактически выполненные работы по монтажу строительных лесов площадью 858 кв.м на сумму 89575,20 руб., вместо 120394,08 руб., предусмотренных сметой и аренда строительных лесов за 2 месяца составила в размере 123011,84 руб., вместо 3 месяцев в размере 184512 руб., предусмотренных сметой.

Доказательств выполнения истцом работ в ином, чем заявлено, объеме или качестве, ответчиком в нарушение правил распределения бремени доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела, в материалы дела не представлено.

Какие-либо доказательства того, что результат выполненных истцом работ не имеет для ответчика потребительской ценности, апеллянт в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представил.

Таким образом, требования истца, основанные на одностороннем акте, являются правомерными, заявленная к взысканию сумма задолженности по договору в размере 858850,45 руб., истцом обоснована и подтверждена.

Доказательств оплаты задолженности в полном объеме ответчиком в материалы дела не представлено.

Истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Приложением N 3 к договору предусмотрено, что работы по договору должны быть выполнены до 30.08.2016.

Согласно пункту 9.1 договора в случае неисполнения подрядчиком срока выполнения работ по договору согласно графику приложения N 3 подрядчик обязан выплатить заказчику по письменному требованию последнего пени в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

За нарушение ответчиком срока оплаты работ, истец начислил неустойку за период с 01.09.2016 по 20.12.2016 в размере 242265,55 руб.

Судом первой инстанции расчет процентов проверен и признан неверным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о том, что, как следует из актов визуального и измерительного контроля от 14.11.2016, работы выполнены и недостатки устранены в указанную дату, следовательно, просрочка выполнения работ составила 44 дня (с 31.08.2016 по 13.11.2016), в связи с чем неустойка за нарушение сроков выполнения работ составила 79589 руб. 41 коп.

По мнению ответчика, судом первой инстанции при расчете неустойки не была учтена стоимость работ, которые так и не были выполнены подрядчиком, а выполнены самим заказчиком 20.12.2016, что составляет еще 37 дней.

Суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы, поскольку фактически подрядчиком выполнен монтаж строительных лесов площадью именно 858 кв.м, так как этой площади строительных лесов было достаточно для выполнения строительно-монтажных работ, при этом работы по демонтажу строительных лесов и устройству армированной защитной пленки не выставлялись в адрес заказчика для оплаты.

Работы по устройству защитной пленки не выполнялись на объекте по договоренности сторон, поскольку на фасаде реконструируемого объекта в период проведения подрядчиком работ и позднее смонтирована только сетка зеленого цвета, а не армированная защитная пленка.

Демонтаж строительных лесов не выполнялся подрядчиком, так как к моменту завершения им работ по просьбе заказчика строительные леса не демонтированы для того, чтобы с их использованием ООО "БФК-Эксперт" было проведено дальнейшее остекление фасада.

В данном случае ответчик не доказал, что невыполненные подрядчиком работы выполнены ответчиком своими силами.

Также истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании убытков в размере 414025, 26 руб., так как ООО "БФК-Эксперт" нарушены сроки выполнения работ перед ООО "Корпорация "Сибинжиниринг", и последнему уплачена неустойка в размере 1100000 руб., которая в частности сложилась исходя из просрочки выполнения этапа работ по монтажу металлокаркаса, просрочка выполнения работ по вине ООО ПСК "Инстракт" составила за период с 1 сентября 2016 года по 20 декабря 2016 года - 110 дней.

Довод апеллянта о том, что просрочка выполнения работ со стороны ООО ПСК "Инстракт" перед ООО "БФК-Эксперт" совпадает с количеством дней просрочки, допущенной ООО "БФК-Эксперт" перед ООО "Корпорация "Сибинжиниринг", и составила в общей сложности 110 дней, подлежит отклонению по указанным выше причинам применительно к нарушению сроков выполнения работ.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, ООО "БФК-Эксперт" не доказано за просрочку каких именно работ ему была выставлена договорная неустойка в сумме 1100000,00 руб., учитывая, что ООО "ПСК "Инстракт" выступало лишь одним из субподрядчиков на объекте.

Кроме того по условиям договора не позднее 3 рабочих дней с момента заключения договора заказчик уплачивает аванс в размере 750000 руб. (пункт 4.3.1 договора), то есть основанием для внесения аванса является непосредственно заключение договора, а не выставление счета подрядчиком.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что подрядчик имеет право не приступать к работам в случае, если заказчик не обеспечил подрядчика необходимыми для выполнения работ исходными условиями.

В силу пункта 5.5 договора заказчик предоставляет подрядчику исходные условия, в том числе производит оплату работ согласно разделу 4 договора.

Вместе с тем сумма аванса в размере 750000 руб. перечислена несколькими платежными поручениями только к 01.09.2016, что свидетельствует о нарушении заказчиком пункта 4.3.1 договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из материалов дела достоверно следует, что именно истец по встречному иску должен был не позднее 3 рабочих дней с момента заключения договора уплатить аванс в размере 750000 руб. Оснований по которым ответчик не мог оплатить аванс не позднее 3 рабочих дней с момента заключения договора, апеллянт в жалобе не указывает. Из материалов дела не усматривается наличие вины истца в неисполнении заказчиком обязательства по договору, следовательно, уплаченная ООО "Корпорация "Сибинжиниринг" неустойка не может быть возложена на подрядчика в качестве убытков ООО "БФК-Эксперт".

Также истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании убытков в размере 1000000 руб. в виде расходов, уплаченных ООО "БФК-Эксперт" за организацию визуально-измерительного контроля по дополнительному соглашению N 2 от 20.12.2016 к договору N 02-05/16 от 02.02.2016, заключенному между ООО "БФК-Эксперт" и ООО "Корпорация "Сибинжиниринг".

По мнению апеллянта, проведение визуально-измерительного контроля следует расценивать в качестве экспертизы качества работ, выполненных ООО "ПСК "Инстракт", необходимость проведения которой возникла вследствие допущения им недостатков, в связи с чем требование ООО "БФК-Эксперт" о взыскании убытков в сумме 1000000 руб. обоснованно и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы, так как проведение визуально-измерительного контроля металлоконструкций не предусмотрено договором от 20.07.2016, при этом является видом строительного контроля в силу статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Пунктом 14 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, предусмотрено, что нормативы расходов заказчика на осуществление строительного контроля при строительстве объектов капитального строительства, финансируемых полностью или частично с привлечением средств федерального бюджета, и нормативы численности работников заказчика, на которых в установленном порядке возлагается обязанность по осуществлению строительного контроля, определяются согласно приложению.

Оценивая иные многочисленные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права и доказательств, представленных в материалы настоящего дела, учитывает, что данные доводы приводились в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены, в связи с чем апелляционный суд также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 февраля 2018 г. по делу N А45-18883/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эксперт-НСК"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

А.Ю. Сбитнев С.Н. Хайкина