Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2018 г. N 09АП-10174/18

г. Москва

19 апреля 2018 г.

Дело N А40-233801/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Комарова А.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Цера Групп"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.12.2017

по делу N А40-233801/16,

по иску ООО "СиОфис" (ОГРН 5147746033298, ИНН 7729781549)

к ООО "Цера Групп" (ОГРН 1137746597878, ИНН 7701364785)

о взыскании 6 740 380 руб. 09 коп.,

по встречному иску о взыскании 1 185 245 руб. 69 коп.,

при участии:

от истца: Ефременкова А.С. по доверенности от 18.11.2016,

от ответчика: Захаров С.Э. по доверенности от 12.03.2018, Маркова Г.М. по доверенности от 28.11.2017.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СиОфис" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Цера Групп" (далее - ответчик) о взыскании 6 187 171 руб. 69 коп. неотработанного аванса и 553 208 руб. 40 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "Цера Групп" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "СиОфис" о взыскании задолженности в размере 548 931 руб. 97 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 первоначальный иск удовлетворен частично. Суд решил взыскать с ООО "Цера Групп" в пользу ООО "СиОфис" 2 046 540 руб. 04 коп. задолженности и 113 215 руб. 48 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель ссылается на техническую ошибку, допущенную экспертом в заключении N 754/17 от 09.10.2017

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 15.10.2015 между истцом и ответчиком заключен договор подряда N П106-01/10, в соответствии с условиями которого, ответчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных, отделочных и специальных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Нижний Сусальный переулок, д.5, стр.5А.

В соответствии с пунктом 3.4. Договора стоимость Работ составляет 7 880 340 руб. 48 коп. истец своевременно выполнил обязательства по перечислению ответчику аванса в размере 40% от стоимости Работ, что составляет 3 152 136 руб. 19 коп.

Также истец произвел дополнительное авансирование ответчика на сумму 1 046 235 руб. 50 коп.

28.12.2015 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 1, в соответствии с пунктом 4 которого, Заказчик производит авансирование Подрядчика на общую стоимость 3 272 240 руб. 94 коп. в срок, не позднее 29.12.2015.

26.01.2016 между истцом и ответчиком заключено дополнительное соглашение N 2, в соответствии с которым была изменена стоимость Работ.

В соответствии с пунктом 9 Дополнительного соглашения N 2 было согласовано дополнительное авансирование ответчика в рамках указанного дополнительного соглашения на общую сумму 517 888 руб. 14 коп.

Истец произвел авансирование ответчика в части стоимости Работ на общую сумму 8 398 228 руб. 62 коп.

В соответствии с пунктом 1.9 Договора истец и ответчик по взаимному согласию установили, что акты по форме КС-2 и КС-3 являются предварительными актами завершения работ.

Во избежание сомнений, было установлено, что подписание актов по форме КС-2. КС-3 не означает промежуточной приемки работ или их этапа и не ведет к переходу рисков от ответчика к истцу. Данные акты подписываются только в целях совершения оплаты.

В соответствии с п. 4.4.1 Договора, акты по форме КС-2, КС-3 подписываются, а работы принимаются Заказчиком после предоставления Подрядчиком актов скрытых и выполненных работ, исполнительной документации на соответствующий объем работ, завизированной Архитектором проекта и Руководителем проекта. В дальнейшем данное положение было дополнено п. 12 дополнительного соглашения N 2, в соответствии с которым выполненный объем работ будет считаться подтвержденным, в случае соблюдения всех необходимых условий, предусмотренных п.4.4.1 Договора, а также условий, приведенных ниже: предоставление ответчиком всей исполнительной документации: визирования всех предусмотренных Договором актов представителями инженерно-технического надзора истца и руководителем проекта истца.

Помимо предварительных актов завершения работ, пунктом 8.15 договора установлено, что подрядчик обязан предъявить скрытые работы и оформить акты освидетельствования этих работ.

Однако, ответчиком освидетельствование скрытых работ не производилось, что как следствие привело к отсутствию у ответчика права предъявления истцу требования о приемке работ до момента визирования таких актов у представителей инженерно-технического надзора истца и у руководителя проектом истца.

В соответствии с пунктом 1.10 Договора, окончательным документом, подтверждающим факт выполнения ответчиком Работ и их приемку истцом в полном объеме в соответствии с условиями Договора и графиком выполнения Работ, является акт сдачи-приемки работ.

В соответствии с пунктом 13.1 Договора, окончательная приемка Работ осуществляется после выполнения всех Работ, предусмотренных Договором.

Фактом окончательной приемки работ по Договору является подписание истцом и ответчиком акта сдачи-приемки работ.

30.05.2016 ответчик направил в адрес истца уведомление с просьбой направить на Объект ответственных представителей истца для принятия участия в приемке результата выполненных работ и подписания Акта сдачи-приемки работ.

01.06.2016 ответчиком было повторно направлено истцу уведомление о прибытии на приемку выполненных работ (исх. N 239-И/2016).

В ответ на данное уведомление истцом в адрес ответчика было направлено письмо, содержащее мотивированный отказ от направления уполномоченных представителей для подписания Акта сдачи-приемки работ.

В связи с тем, что отсутствуют должным образом документально подтвержденные сведения относительно выполненного объема и его стоимости (КС-2, КС-3), Акт сдачи-приемки выполненных работ не может быть подписан.

15.06.2016 истец принял в пользование офисное помещение (1 этаж) с незавершенными ответчиком работами, в т.ч. на (-1) этаже.

При этом пункт 5 Акта сдачи-приемки помещения в пользование от 15.06.2016 содержит информацию о том, что подписание такого Акта не означает приемку выполненных работ.

Стороны в очередной раз определили, что приемка истцом выполненных ответчиком работ осуществляется в соответствии с пунктом 4.4.1 Договора и пунктом 12 Дополнительного соглашения N 2 от 26.01.2016 к Договору.

Ответчик подтвердил выполненный объем Работ на сумму 2 211 056 руб. 93 коп.

В соответствии с абзацем 1 п. 19.1 Договора Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора в случае систематического (более двух раз) нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, установленных Приложением N 3 к Договору.

Подрядчиком неоднократно были нарушены сроки выполнения работ, согласованные Сторонами в следующих документах: п. 5.2. Договора - не позднее 13 января 2016 г.; п.1 Протокола N 1 от 29 марта 2016 г. - не позднее 07 апреля 2016 г.; п.2 Протокола N2 от 21 апреля 2016 г. - не позднее 06 мая 2016 г.; п. 11 дополнительного соглашения N2 от 26 января 2016 г. к Договору - не позднее 12 мая 2016 г.

В соответствии с абзацем 2 п. 19.1 Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора в случае систематического (более двух раз) несоблюдения Подрядчиком требований к качеству работ. Согласно п. 8.1 Договора Подрядчик обязан качественно выполнить работы в соответствии с условиями договора, действующим законодательством РФ, нормативными актами, строительными нормами и правилами (СНиП).

12.10.2016 г. Истец направил по месту нахождения Ответчика уведомление о расторжении Договора с просьбой до 12.11.2016 г. осуществить возврат неизрасходованного аванса. Денежные средства на расчетный счет истца не поступили.

Согласно расчету истца по состоянию на момент рассмотрения настоящего иска размер суммы неотработанного аванса составляет 6 187 171 руб. 69 коп.

Также, истец просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму основного долга в размере 553 208 руб. 40 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2017 была назначена экспертиза, проведение которой было поручено АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований".

В заключении эксперта N 754/17 от 09.10.17 относительно вопроса 3 "Какова фактическая стоимость выполненных ООО "Цера Групп" работ, согласно актам выполненных работ КС-2 N1 от 25.11.2015 г., КС-2 N2 от 24.12.2015 г., КС-2 N3 от 25.05.2016 г. по договору подряда NП106-01/10 от 15.10.2015 г.?", был дан ответ, что фактическая стоимость выполненных ООО "Цера Групп" работ, согласно вышеприведенным актам, составляет 6 351 688 руб. 58 коп.

В свою очередь, истец по первоначальному иску подтвердил платежными поручениями оплату стоимости Работ 3 в адрес ответчика по первоначальному иску в общем размере 8 398 228 руб. 62 коп.

Таким образом, разница между фактической стоимостью работ, выполненных ООО "Цера Групп" (согласно Заключению), и размером документально подтвержденных ООО "СиОфис" оплат в адрес ООО "Цера Групп" составляет 2 046 540 руб. 04 коп.

Заключение также содержит вывод эксперта о том, что в отношении части работ выявлена разница в методах и технологиях производства работ, что в свою очередь доказывает участие сторонней организации в выполнении части работ.

Также, эксперт указал на возможность некачественного выполнения ответчиком по первоначальному иску финишных работ по окраске потолков, устройству инсталляции из металлических листов и других работ.

Относительно вопроса 5 "Возможно ли дать ответы на вышеперечисленные вопросы, учитывая тот факт, что объект эксплуатируется в течение года после завершения работ ООО "Цера Групп" также на объекте были выполнены работы иной организацией", Заключение содержит ответ, что установить, кто выполнял финишные работы по покраске потолков, устройству инсталляции и другим работам, не представляется возможным ввиду отсутствия трехстороннего акта разграничения выполненных работ на строительной площадке на момент расторжения договора.

Таким образом, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования по заявленным истцом основаниям являются обоснованными и подлежат частичному удовлетворению в размере 2 046 540 руб. 04 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 113 215 руб. 48 коп.

ООО "Цера Групп" в обоснование заявленного встречного иска указало, что общая стоимость работ по Договору складывающаяся из Работ-1, Работ-2, Работ-3 составила 10 049 560 руб. 74 коп. Принимая во внимание перечисленные ответчиком истцу платежи за выполненные работы и авансовые платежи на сумму 8 864 315 руб. 05 коп., задолженность ООО "СиОфис" по оплате выполненных работ в рамках Договора составила 1 185 245 руб. 69 коп.

Проведенная АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" судебная строительно-техническая экспертиза подтвердила выполнение ООО "Цера Групп" договорных обязательств, а также соответствие выполненных работ проектной документации и действующим строительным нормам и правилам.

Лишь в незначительной части работ по оклейке обоев и финишных малярных работ Эксперт допустил вероятность их некачественного выполнения ООО "Цера Групп", что могло повлечь исправление брака сторонней организацией.

Стоимость исправления брака Экспертом определена в размере 1 486 815 руб. 23 коп.

ООО "Цера Групп" утверждает, что Экспертом была допущена техническая ошибка при определении стоимости Работ-3 по Договору, которые и являются предметом спора в настоящем деле. Экспертом к стоимости Работ-1 и Работ-2 ошибочно отнесены работы, указанные в актах приемки выполненных работ КС-2 N 1 от 25.11.2015 и КС-2 N 2 от 24.12.2015. Указанные акты, подписанные обеими сторонами, относятся к Работам-3 (к предмету спора) и их стоимость составляет: по акту КС-2 N 1 от 25.11.2015 -467 331,09 руб. - по акту КС-2 N 2 от 24.12.2015 - 1 743 725,84 руб.

Общая стоимость выполненных Работ-3 складывается из стоимости выполненных работ по актам КС-2 N 1, N 2 и N 3 и составляет: 467 331,09 + 1 743 725,84 + 7 372 417,58 = 9 583 474,51 руб.

Стоимость выполнения работ по оклейке стен обоями площадью 174 кв.м. (поз.З. 1.17-3.1.19) по Смете N 1 (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 26.01.2016) с учетом расходного материала составляет 81 667,43 руб.

Стоимость обоев "SUWIDE OXIDE 15586" используемых при отделке стен составляет 1097 Руб./кв.м. Объем обоев на площадь выполняемых работ по оклейке обоями с запасом 10% на раскрой составляет 191 кв.м. Итого стоимость финишного материала составляет 1097 Руб./кв.м х 191 кв.м = 209 527 руб.

Стоимость сопутствующих работ и материалов площадью 174 кв.м., равной площадки обоев, (поз.3. 1.14) по Смете N 1 (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 26.01.2016) по подготовке стен к оклейке обоями составляет 133 975,41 руб.

Стоимость финишных малярных работ (покраска) (поз.3. 1.16, 3.2.23) по Смете N 1 (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 26.01.2016) с учетом стоимости материалов составляет 105 091,71 руб.

Предполагая и основываясь на заключении Эксперта, что сторонний подрядчик переклеивал часть обоев и выполнял финишные малярные работы максимальная стоимость забракованных не может превышать 530 261,43 руб. С учетом коэффициента на стесненность 1,2 при работе в действующем помещении стоимость не может превышать 636 313,72 руб. с НДС.

Таким образом, объем фактически выполненных работ указанных в актах КС-2 N 1 от 25.11.2015, КС-2 N 2 от 24.12.2015, КС-2 N 3 от 25.05.2016 составляет 9 583 474,51 Руб., за исключением допущенного брака на 636 313,72 Руб. составляет 8 947 160,79 руб.

Итого, при стоимости Договора (Работы-1, Работы-2, Работы-3) в 10 049 560,74 руб., с учетом произведенных Ответчиком платежей на общую сумму в 8 864 315,05 руб. и стоимости работ, оцененных как бракованные в 636 313,72 руб., задолженность

Ответчика перед Истцом составляет: 10 049 560,74 - 8 864 315,05 - 636 313,72 = 548 931,97 руб.

Из материалов дела следует, что ООО "ЦЕРА ГРУПП" в своих уточненных требованиях указывает на то, что стоимость некачественно выполненных работ не может превышать 636 313, 72 рубля, а также, что ООО "ЦЕРА ГРУПП" выполнил Работы на общую сумму 8 947 160, 79 (за вычетом допущенного брака).

Указанные доводы ООО "Цера Групп" были правомерно отклонены судом первой инстанции, исходя из следующего.

При возникновении разногласий относительно стоимости некачественно выполненных Работ и стоимости фактически выполненных Работ необходимо принимать во внимания заключение эксперта как компетентного, владеющего специальными знаниями, имеющего необходимую квалификацию, а также независимого лица, которое дает подписку о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт сделал вывод о том, что: ООО "ЦЕРА ГРУПП" при выполнении Работ был допущен брак на сумму 1 486 815, 23 рубля.

Фактическая стоимость выполненных ООО "ЦЕРА ГРУПП" Работ (за вычетом допущенного брака) составляет 6 351 688, 58 рублей.

Таким образом, у ООО "ЦЕРА ГРУПП" имеется задолженность перед ООО "СиОфис" в размере 2 046 540, 04 = 8 398 228, 62 -6 351688, 58, где 8 398 228, 62 (общая стоимость оплаченных ООО "СиОфис" Работ) - 6 351 688, 58 (фактическая стоимость выполненных ООО "ЦЕРА ГРУПП" Работ) = 2 046 540, 04 рублей.

Требование ООО "Цера Групп" по встречному иску о взыскании с ООО "СиОфис" стоимости Работ в размере 548 931,97 рублей является несостоятельным ввиду его противоречия выводам судебной строительной экспертизы.

ООО "Цера Групп" изначально заявлял свои исковые требования о взыскании с ООО "СиОфис" денежных средств в размере 1 185 245, 69 рублей, руководствуясь только подписанным в одностороннем порядке актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 3 от 25.05.2016 г. не приняв во внимание направленный мотивированный отказ ООО "СиОфис" от подписания указанного акта.

Однако согласно справке о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) N 3 от 25.05.2016 г., направленной ООО "ЦЕРА ГРУПП в адрес ООО "СиОфис", стоимость к оплате составила 963 217, 90 рублей.

ООО "ЦЕРА ГРУПП" изначально представил в Суд искаженную информацию относительно имеющейся, по его мнению, задолженности за выполненные работы.

ООО "ЦЕРА ГРУПП" в справке о стоимости выполненных работ N 3 от 25.05.2016 г. подтвердил наличие у него дополнительных обязательств по оплате на сумму 222 028 руб., зафиксированных Сторонами в дополнительном соглашении N 2 к Договору: а именно, оплата постоянной составляющей арендной платы (-1) этажа (п.5.1 ДСN 2) на общую сумму 107 500 руб.; оплата услуг технического надзора заказчика в период 01.04.2016 г. - 30.04.2016 г. (п.5.2. ДСN 2) на общую сумму 100 000 руб.; возмещение стоимости поврежденного подрядчиком имущества заказчика (п.5.3. ДСN 2) на общую сумму 14 528 рублей. Учитывая вышеизложенное, ООО "ЦЕРА ГРУПП" в справке о стоимости выполненных работ N 3 от 25.05.2016 г. и счете на оплату указал 963 217, 69 рублей. Данная стоимость формируется следующим образом: 1 185 245, 69 (стоимость, указанная в КС-2 N3 от 25.05.2016 г.) минус 222 028 (дополнительное обязательство по оплате) = 963 217, 69 рублей.

При расчете уточненных исковых требований ООО "ЦЕРА ГРУПП" также не был принят во внимание факт наличия у него признанного и не исполненного им дополнительного обязательства по оплате.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что, произведенный ООО "ЦЕРА ГРУПП" расчет встречных исковых требований является несостоятельным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Суд первой инстанции правомерно принял Экспертное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу.

Как указано выше, экспертом было установлено, на какую сумму ответчиком был допущен брак, определена фактическая стоимость выполненных работ, с учетом чего суд первой инстанции сделал правильный вывод о размере задолженности ответчика перед истцом.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Цера Групп" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 по делу N А40-233801/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова А.А. Комаров