Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 09АП-7921/18

г. Москва

23 апреля 2018 г.

Дело N А40-168178/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-168178/17 (122-1495), принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2)

к ФАС России

третье лицо: ООО "Рекорд"

о признании недействительными решения и предписания N 223-ФЗ-532/17 от 06.06.2017

при участии:

от заявителя:	Демьянова К.Ю. по дов. от 26.07.2016;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к

Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее - ФАС России, антимонопольный орган), в котором просило суд признать недействительными решение и предписание ФАС России от 06.06.2017 N 223-ФЗ-532/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Рекорд" (далее - ООО "Рекорд").

Решением суда от 15.12.2017 требование заявителя удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования заявителя.

ФАС России, а также ООО "Рекорд" свих представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направили; о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) счел возможным рассмотреть жалобу в их отсутствие.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, заслушав представителя ОАО "РЖД", апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) по результатам рассмотрения жалобы ООО "Рекорд" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 2395/ОАЭ-ГОРЬК/17 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту системы отопления (здания N 1 Управления Горьковской железной дороги) (извещение N 31704926355) принято решение от 06.06.2017 N 223-ФЗ-532/17, которым ОАО "РЖД" признано нарушившим положения части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Принимая данное решение, комиссия исходила из того, что отдельные положения аукционной документации нарушают установленные Законом о закупках принципы проведения закупок, а именно принципы равноправия, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3).

Как следует из мотивировочной части решения таковыми комиссией признаны положения пунктов 5.3.3.1 (закрепляет требование отсутствия у участника аукциона недоимок по налогам, сборам и иным обязательным платежам), 6.5.8 (наделяет заказчика правом запрашивать у участников аукциона документы и информацию, подтверждающие соответствие их, а также предлагаемых ими товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации), 6.5.10 (наделяет заказчика правом проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем проведения выездных проверок), пунктов 8.1.8, 8.1.9 (предусматривают, что при выборе участником аукциона способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии он должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в аукционной документации), 8.2.1 (устанавливают обязанность лица, с которым заключается договор раскрыть информацию о своих владельцах, включая конечных бенефициаров).

На основании указанного решения комиссия выдала ОАО "РЖД" предписание от 06.06.2017 N 223-ФЗ-532/17, в котором указала, что при подписании договора по результатам аукциона не должны учитываться соответствующие положения документации.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, посчитав их незаконными, нарушающими его права в сфере осуществления предпринимательской деятельности, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд города Москвы с требованием о признании их недействительными.

При вынесении обжалуемого решения, суд первой инстанции исходил из того, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Установив, что жалоба ООО "Рекорд" не содержала сведений, указывающих на наличие в действиях ОАО "РЖД" соответствующих нарушений, суд пришел к выводу о том, у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по ее рассмотрению. Суд также указал, что данное решение и выданное в соответствии с ним предписание нарушают права ОАО "РЖД", поскольку неправомерно принуждают его к проведению аукциона на условиях, отличных от тех, которые предусмотрены в разработанной им документации.

Обращаясь с апелляционной жалобой на данное решение, ФАС России указывает, что выводы суда основаны на неправильном применении норм материального права. По мнению апеллянта, положения части 10 статьи 3 Закона о закупках должны применяться с учетом положений статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), которая позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы на любые нарушения, имевшие место в ходе закупочных процедур, в том, числе регулируемых Законом N 223-ФЗ.

Апелляционный суд считает данный довод апеллянта несостоятельным. В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями установленного им регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков закупок в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением предусмотренных им требований осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, в соответствии с пунктом 1 части 1 которой антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В то же время положения указанной статьи, регламентируя порядок действий антимонопольного органа (процедуру) по рассмотрению жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не определяют основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Указанные основания в свою очередь установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения) антимонопольные органы рассматривают жалобы участников

закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе);

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень нарушений, на которые может быть подана жалоба в антимонопольный орган (нарушения, связанные с обеспечением информационной прозрачности закупок) является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной специальной нормы.

Иные неправомерные действия (бездействие) заказчиков в соответствии с частью 9 статьи 3 Закона о закупках подлежат обжалованию исключительно в судебном порядке.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, определение того имеются ли в действиях заказчика признаки, предусмотренных в части 10 статьи 3 Закона о закупках нарушений процедуры закупки, имеет решающее значение при определении допустимости рассмотрения соответствующей жалобы антимонопольным органом, что подтверждается сложившейся судебной практикой (определения Верховного суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, от 27.07.2017 N 141-ПЭК17, от 29.09.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138, пункт 25 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), пункт 30 Обзора N 5 (2017)), а также разъяснениями самой ФАС России, содержащимися в Письме от 30.08.2017 N ИА/59767/17.

Довод ФАС России о том, что ограничение компетенции антимонопольного органа, рассмотрением жалоб лишь на нарушения, указанные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, не соответствует целям данного закона, поскольку исключает право последнего оперативно реагировать на нарушения, допущенные в ходе проведения закупок, также является несостоятельным.

Как было указано выше, первоочередной целью закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Достижение указанной цели предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, а также недопустимость произвольного вмешательства кого-либо, в том числе и антимонопольного органа, в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Такой подход вопреки доводам апеллянта не приводит к ухудшению правового положения участников закупки, поскольку последние всегда имеют возможность обжаловать действия заказчика в судебном порядке, если считают их незаконными и нарушающими их права.

Таким образом, учитывая, что жалоба ООО "Рекорд", направленная им в ФАС России, не содержала сведений, указывающих на наличие в действиях ОАО "РЖД" нарушений, предусмотренных в части 10 статьи 3 Закона о закупках и выражала лишь его несогласие с тем, что он не был допущен к участию в аукционе, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по ее рассмотрению и, соответственно, принятое им по результатам ее рассмотрения решение, а также выданное в соответствии с ним предписание являются недействительными.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку оспариваемые решение и предписание нарушают права и законные интересы заявителя, так как фактически принуждают его к проведению аукциона на условиях, отличных от тех, которые предусмотрены в разработанной им документации, суд первой инстанции, руководствуясь указанной нормой права, правомерно удовлетворил требование заявителя.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2017 по делу N А40-168178/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Д.В. Каменецкий