Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 13АП-5720/18

г. Санкт-Петербург

23 апреля 2018 г.

Дело N А56-50005/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Лущаева С.В.

при ведении протокола судебного заседания: Климцовой Н.А., Верещагиным С.О.

при участии:

от истца: Истоминой О.А. по доверенности от 04.12.2017

от ответчика: Шарф С.М. по доверенности от 01.01.2018, генерального директора Бабурова Д.М.

от 3-го лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5720/2018) ООО "ФОЛИОПАК" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.01.2018 по делу N А56-50005/2017 (судья Закржевская Э.С.), принятое

по иску ООО "ФОЛИОПАК"

к ООО "ЭЛЕКТРОМОТОР"

3-е лицо: СОЮЗ "САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКАЯ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННАЯ ПАЛАТА"

о взыскании

по встречному иску: о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ФОЛИОПАК" (ОГРН: 1147847412602) (далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Электромотор" (ОГРН: 1037835043773) (далее ответчик) о взыскании неустойки 487 624 руб. 38 коп., ссылаясь на нарушение ответчиком договора подряда N 1229/1-2016 от 29.12.2016 в связи с нарушением ответчиком принятых на себя обязательств.

Ответчик заявил встречные требования к ООО "ФОЛИОПАК" о взыскании с истца стоимости выполненных работ 126 660 руб.

Решением суда от 29.01.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 30 000 руб. и госпошлину в размере 12 752 руб. В остальной части иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением суда, истец обжаловал его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании 09.04.2018 был объявлен перерыв до 16.04.2018 до 13 часов 50 минут.

В судебном заседании 16.04.2018 представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель ответчика их отклонил.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156 АПК РФ не является процессуальным препятствием для рассмотрения жалобы по существу.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ООО "Электромотор" о вызове свидетеля Трофимова А.С. пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения данного ходатайства по нижеследующим основаниям.

В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица, в том числе свидетели.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.

Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

По смыслу части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Из указанных норм следует, что вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Между тем показаниями свидетеля, исходя из заявленных истцом оснований и предмета иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 29.12.2016 года ООО "ФОЛИОПАК" и ООО "ЭЛЕКТРОМОТОР" подписали договор N 1229/1-2016, согласно которому ответчик обязался выполнять работы по ремонту электрооборудования, а истец - принимать и оплачивать эти работы.

В рамках Договора истцом сдан в ремонт электродвигатель 30.12.2016. При этом до момента сдачи двигателя в ремонт ответчику сотрудники истца провели испытание двигателя, которое установило, что он работает в штатном режиме, замене подлежали только отдельные детали.

Первоначально факт передачи двигателя в ремонт ответчику подтверждается актом приема в ремонт N 1658 от 30.12.2016 (л.д.85). Двигатель был возвращен истцу из ремонта в тот же день, в связи с Новогодними праздниками не подвергался предварительным испытаниям.

10.01.2017 ответчиком был выставлен счет на оплату N 1 от 09.01.2017 на сумму 14 976,00 рублей, который истец оплатил платежным поручением N 2 от 10.01.2017 - в соответствии с п. 3.3 Договора.

Ответчик предоставил истцу акт N 1701133 от 10.01.2017 о приемке выполненных работ, однако истец его не подписал в силу отрицательных результатов предварительных испытаний, что подтверждается докладными от 10.01.2017; рекламационным актом N 1 от 10.01.2017, подписанным в т.ч. представителем ответчика. В данном документе указано на дефекты именно ремонта, произведенного ответчиком 30.12.2016. О фальсификации данного акта ответчиком не заявлялось.

Истец повторно сдал электродвигатель в ремонт 10.01.2017 по акту N 8 (л.д.89).

12.01.2017 от ответчика поступило письмо о выполненных работах по первой заявке. В частности, в нем указано, что все материалы были предоставлены подрядчику заказчиком.

Ответчиком не делалось каких-либо заявлений о непригодности предоставленных истцом материалов, которые были использованы при первом ремонте двигателя. Иного суду не представлено.

Между сторонами Договора 10.01.2017 была согласована спецификация N 2. В соответствии со спецификацией N 2 от 10.01.2017 ответчик обязался выполнить работы не позднее 01.02.2017.

Истец передал ответчику двигатель по акту приема в ремонт N 8 от 10.01.2017.

Ответчик выставил счет на оплату N 105 от 26.01.2017. Истец оплатил его платежным поручением N 32 от 27.01.2017 в соответствии с п. 3.3 Договора.

Второй ремонт (согласно спецификации N 2) в общей сложности длился 5 (пять) месяцев вместо 22 дней.

Неоднократно ответчик ООО "ЭЛЕКТРОМОТОР" возвращал двигатель, но истец повторно сдавал его в ремонт (22.02.2017 - двигатель оказался неисправен, что подтверждается докладной и протоколом испытания от 22.02.2017; 19.04.2017 - двигатель оказался неисправен, что подтверждается докладной и протоколом испытания от 19.04.2017).

Только 26.05.2017 - двигатель оказался исправен, работы были приняты заказчиком. Иного суду не представлено.

Истец указывает, что результат работы передан ему 26.05.2017, т.е. с просрочкой 113 дней.

Ответчик просит взыскать с истца стоимость работ, выполненных им по настоянию заказчика и не предусмотренных договором - 126 000 руб.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, признал первоначальный иск обоснованным и подлежащим удовлетворению в части взыскания неустойки в размере 30 000 руб. Встречные исковые требования суд признал обоснованными как по праву, так и по размеру и удовлетворил встречный иск в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, изучив довод апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, приходит к следующим выводам.

По первоначальному иску.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со спецификацией N 2 от 10.01.2017 ответчик обязался выполнить работы не позднее 01.02.2017.

Результат работ передан истцу 26.05.2017 по акту 1705261 (л.д.16), т.е. с просрочкой 113 дней.

Доказательств того, что результат работы передан истцу своевременно, ответчик, в нарушение ст.65 АПК РФ, суду не представил. Акт выполненных работ, предусмотренный п. 5.3 договора, составлен не был и заказчику не направлялся.

Поэтому требование истца о взыскании неустойки, предусмотренной п.1 спецификации N 2 в сумме 487 624,38 руб. является обоснованным.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Оценив обстоятельства дела, период просрочки, период просрочки, высокий размер процентов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для снижения размера неустойки до 30 000 руб.

Действительно, письменного ходатайства о применении статьи 333 ГК РФ в материалах дела нет, однако ответчик заявлял о несоразмерности начисленной неустойки (л.д.60), а также в ходе рассмотрения спора ссылался на данное обстоятельство, поэтому применение судом первой инстанции положений статьи 333 ГК РФ в данном деле обоснованно.

По встречному иску.

Ответчик просит взыскать с истца стоимость работ, выполненных им по настоянию заказчика и не предусмотренных договором - 126 000 руб.

Возражая против удовлетворения иска, истец указал, что сторонами не согласованы объем и стоимость выполненных истцом дополнительных работ на сумму 126 000 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, сделал вывод, что выполнение ответчиком работ и осведомленность истца об их проведении подтверждено материалами дела.

Суд первой инстанции обращает внимание на следующее.

Пункт 1 статьи 746 ГК РФ устанавливает, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ осуществляется в соответствии со статьей 711 этого Кодекса.

По общему правилу, установленному статьей 709 ГК РФ, цена работ является твердой, если иное не установлено договором.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Договор был заключен - в части спецификации N 2 от 10.01.2017 на сумму 215 763,00 рублей.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ оговорено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из пункта 10 Информационного письма N 51 следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

В силу положений статей 709, 743 ГК РФ именно на подрядчика возложена обязанность по соблюдению процедуры согласования дополнительных объемов работ.

Таким образом, в случае, если подрядчик на свой страх и риск выполнил дополнительные работы, не известив об этом заказчика, он лишается права на получение их стоимости даже в виде неосновательного обогащения.

Следовательно, дополнительные работы подлежат оплате только при согласии заказчика на проведение и оплату таких работ.

Как следует из положений статей 434, 438 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 ГК РФ.

В силу положений статьи 438 ГК РФ, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Согласно п. 3.3 Договора подрядчик должен уведомить заказчика об изменении цен на ремонт оборудования за 10 дней до даты их изменения. Подрядчик не уведомлял заказчика об изменении цен на ремонт оборудования.

Доказательства согласования дополнительных работ с соблюдением порядка, установленного статьей 743 ГК РФ и пункта 3.3.договора, ответчиком в материалы дела не представлено.

Ответчик не привел и доказательств того, что дополнительные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика.

Стоимость работ по Спецификации N 2 была определена подрядчиком - на основании предварительной диагностики двигателя, осуществленной после составления и подписания сторонами рекламационного акта N 1 от 10.01.2017.

При анализе представленного рекламационного акта N 1 от 10.01.2016 (л.д. 107-108), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что общая стоимость работ не была расшифрована подрядчиком: отсутствует перечень конкретных работ, объем работ, цена за единицу/час, которые вошли в Спецификацию N 2

В материалы дела представлен объем выполненных работ по ремонту электродвигателя постоянного тока от 24.04.2017 исх. N 0424/1 (л.д. 126-127), а также письмо об утверждении перечня работ сверх установленных норм согласно договора N 1229/1-2016 от 29.12.2016 и счета N 105 от 26.01.2017 и понесенных при этом затрат организацией ООО "Электромотор".

Также подрядчик не представил доказательств, что работы, перечисленные во встречном исковом заявлении и в указанном объеме, являлись дополнительными и не были предварительно оплачены заказчиком в составе 215 763,00 рублей по СпецификацииN 2.

В соответствии с п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Ответчик не запрашивал у истца каких-либо технических документов в отношении двигателя до момента передачи результата работ истцу.

Подрядчик направил в адрес заказчика письмо с утверждением объема и стоимости выполненных дополнительных работ только 27.10.2017.

При этом перечень работ - и их сроки - совпадают - за период с 20 февраля по 14 апреля 2017 г. - с перечнем работ, осуществленных в рамках Договора, который содержится в письме от 24.04.2017.

Копию приказа от 26.12.2016 N 1226 ООО "ЭЛЕКТРОМОТОР" об утверждении стоимости одного нормо-часа на работы по ремонту, сервисному и негарантийному обслуживанию, монтажу, демонтажу и пуско-наладочным работам ООО "Фолиопак" получило уже на стадии предъявления встречного иска.

Исходя из этого приказа, в оплаченные заказчиком по Договору 215 763.00 рублей должно входить 224 753 часов работы по ремонту электродвигателя. Какой объем работ (и каких именно работ) вошел в оплаченную часть - доказательств суду не представлено.

Кроме того, в материалы дела представлен акт сверки расчетов по состоянию на 21.07.2017, согласно которому задолженность отсутствует (л.д. 55).

Таким образом, поскольку необходимость и обоснованность в проведении дополнительных работ, а также выполнение установленной статьей 743 ГК РФ процедуры согласования выполнения дополнительных работ, истцом относимыми и допустимыми доказательствами не подтверждены, последний лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже при условии включения таких работ в акт приемки.

В соответствии с п. 4.6 договора в случае отсутствия вины исполнителя заказчик оплачивает расходы, понесенные исполнителем при расследовании (транспортные расходы, командировочные, работы специалистов и пр.).

Отсутствие вины исполнителя в настоящем деле не доказано.

Доводы истца по встречному иску на заключение эксперта ООО "Фолиопак" подлежат отклонении, поскольку апелляционным судом установлено, что письменного заключения либо письменного ответа экспертом Тимофеевым А.С. в адрес истца не составлялись. Письмо САБТПП N 17-00211/431 от 06.12.2017,на которое имеется ссылка о ответе на запрос суда о предоставлении документов в порядке статьи 66 АПК РФ (л.д.182) не подтверждает доводы общества.

В данном письме речь идет о выезде эксперта к месту нахождения объекта экспертизы и контроле работоспособности двигателя. Никаких выводов относительно причин неисправности двигателя данное письмо не содержит.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в данном случае выполнение дополнительных работ на сумму 126 000 руб. сторонами не было согласовано, в связи с чем в этой части исковые требования удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, решение суда в указанной части подлежит отмене.

Судебные расходы распределены в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2018 А56-50005/2017 отменить в части удовлетворения встречного иска.

В удовлетворении встречного иска отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.01.2018 по делу N А56-50005/2017 оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ЭЛЕКТРОМОТОР" (ОГРН: 1037835043773) в пользу ООО "ФОЛИОПАК" (ОГРН: 1147847412602) расходы по уплате госпошлины в размере 1 500 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская С.В. Лущаев